STS 27-09-2019: compatibilidad del art. 133.1 CC con el art. 765.1 LEC; ejercicio de la acción de reclamación de la filiación por progenitor legalmente determinado en representación del hijo menor de edad

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SEGUNDO. – El único motivo del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3.o LEC por oposición a la doctrina de esta sala en relación con la aplicación de los artículos 765.1 LEC y 133.1 CC . Sostiene que la sentencia de la Audiencia Provincial ha infringido lo dispuesto en el artículo 765.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que la demandante no actuó en su propio nombre, sino en representación de su hijo menor de edad y, por lo tanto, se halla legitimada para el ejercicio de la acción de determinación de la filiación en nombre y representación de su hijo menor de edad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 765 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone:


«Las acciones de determinación o impugnación de la filiación que conforme a lo dispuesto en la legislación civil correspondan al hijo menor de edad o incapacitado podrán se ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente».


El interés casacional de la cuestión jurídica planteada es evidente en cuanto se trata de determinar las consecuencias de la reforma operada en el artículo 133 CC por la Ley 26/2015, de 28 de julio, al reconocer una legitimación propia a los progenitores para el ejercicio de acciones de paternidad, si bien sujeta a un plazo de un año desde que tales acciones pudieron ejercitarse. Es decir, si el reconocimiento de dicha legitimación del progenitor impide al mismo ejercer la acción de determinación de la filiación en representación del hijo menor o incapacitado, tal como establece el artículo 765 LEC .

La reforma del artículo 133 CC responde a la necesidad de dar cumplimiento a lo decidido por el TC en su sentencia n.o 273/2005, de 27 de octubre , en cuanto establece como exigencia constitucional el reconocimiento de legitimación al progenitor para el ejercicio de la acción de determinación de la filiación respecto del otro, si bien pueda sujetarse su ejercicio a plazo. Ahora bien, el legislador a la hora de reformar el artículo 133 CC en el año 2015 no ha modificado lo dispuesto por el artículo 765 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que no puede considerarse como un olvido sino, por el contrario, como el reconocimiento de la posibilidad de coexistencia de una legitimación propia para el ejercicio de la acción con la posibilidad de actuar en representación del hijo menor o incapacitado, que está legitimado para el ejercicio de la acción durante toda su vida, tal como ocurre para el ejercicio de la generalidad de las acciones que corresponden al menor, siempre a salvo de un posible conflicto de intereses. Si no se reconociera la legitimación propia del progenitor resultaría imposible el ejercicio de la acción en el caso de fallecimiento del hijo pues ninguna acción podía ejercerse ya en su nombre por representación, pero ello no impide que – viviendo el hijo menor de edad- pueda instarse la declaración de paternidad por la madre actuando en su representación.

La sentencia impugnada, pese a citar el precepto del artículo 765 LEC , no se refiere posteriormente a dicha norma y, en consecuencia, no resuelve sobre la posible coexistencia de la misma con la nueva redacción del artículo 133 CC . Es preciso recordar que según dispone el artículo 2.2 CC la derogación de una ley por otra posterior ha de ser expresa pues, en caso contrario, sólo se produce en caso de incompatibilidad de la ley nueva con la anterior; incompatibilidad que, como se ha dicho, no existe en el caso presente.
Por ello ha de entenderse que en este caso la actuación de la madre al poner en marcha la acción para declarar la paternidad no matrimonial de su hijo menor está amparada en lo dispuesto por el artículo 765 LEC y no se opone a lo dispuesto por el artículo 133 CC .
Lo anterior lleva a que deba ser casada la sentencia impugnada, ya que la acción ejercitada en nombre del hijo menor estaba vigente, y confirmada la sentencia dictada en primera instancia haciendo suyos esta sala los argumentos en que dicha sentencia fundamenta la declaración de paternidad del demandado.