SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diez.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Toledo, sección 1ª, por D. Alfredo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Lozano Martín-Mora, contra la Sentencia dictada, el día 6 de junio de 2005, en el rollo de apelación nº 261/04, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Toledo. Ante esta Sala comparece la Procuradora Dª Mª Agustina Garnica Montero en nombre y representación de D. Alfredo , en calidad de recurrente. Asimismo comparece la Procuradora Dª Valentina López Valero, en nombre y representación de D. Ernesto y Dª Rocío , en calidad de parte recurrida.

Antecedentes
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Toledo, interpuso demanda de juicio ordinario, D. Ernesto y Dª Rocío , contra D. Alfredo . El suplico de la demanda es del tenor siguiente:»… dicte en su día Sentencia por la que, en atención a la prueba practicada y al desglose de cantidades realizado por esta parte en el hecho quinto de este escrito, condene al demandado a indemnizar a los actores, que actúan en representación y defensa de los intereses y derechos de su hijo Lorenzo , en la cantidad que S.Sª estime ajustada a derecho, atendiendo a daños físicos y morales sufridos por el menor como consecuencia de la manipulación por éste de los petardos (carretillas) que le proporcionó el demandado el día 30 de Agosto de 2001, más los intereses legalmente establecidos desde la interpelación judicial, así como el abono de las costas del procedimiento a cargo de la parte demandada».
Admitida a trámite la demanda fue emplazado el demandado, alegando la representación de D. Alfredo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando:»… se dicte en su día Sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones del actor, absolviendo al demandado y con imposición de costas al actor».

Celebrada sin acuerdo la Audiencia Previa y propuesta prueba por las partes, se acordó señalar día y hora para la celebración del oportuno Juicio Verbal con asistencia de las partes, y practicándose la prueba previamente declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Toledo dictó Sentencia, con fecha 22 de marzo de 2004, y con la siguiente parte dispositiva:»FALLO: Estimando parcialmente la demanda promovida por la procuradora Dª María Jesús Puche Pérez en nombre y representación de D. Ernesto y Dª Rocío debo condenar y condeno a D. Alfredo representado por la procuradora Dª María José Lozano a que pague a los actores la suma de DIECISEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIUNO EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS con el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de la presente sentencia y desde la misma y hasta su completo pago dicho interés legal incrementado en dos puntos. No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas».

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación D. Ernesto y Dª Rocío . Sustanciada la apelación, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo, dictóSentencia, con fecha 6 de junio de 2005, con el siguiente fallo:»Que, ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Ernesto y Dª Rocío en representación de su hijo menor de edad Lorenzo y DESESTIMANDO la impugnación formulada por la representación procesal de D. Alfredo debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha veintidós de marzo de dos mil cuatro, en el procedimiento núm. 434/03, de que dimana este rollo, y en su lugar debemos acordar y acordamos estimar parcialmente la demanda formulada por D. Ernesto y Dª Rocío en representación legal de su hijo menor de edad Lorenzo frente a D. Alfredo y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos al demandado D. Alfredo a abonar al menor demandante Lorenzo la cantidad de211.563 Euros (doscientos once mil quinientos sesenta y tres euros) en concepto de indemnización de los daños y perjuicios por el sufridos, así como al abono al mismo demandante de los intereses legales devengados por la citada cantidad desde la fecha de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia y hasta su completo pago, todo ello sin efectuar pronunciamiento de condena al pago de las costas causadas, ni en la primera instancia ni en la presente».

TERCERO. Anunciados recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por D. Alfredo , contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por la Procuradora Dª María José Lozano Martín-Mora, lo interpuso ante dicha Sala, articulándose en los siguientes motivos:

Recurso de Casación:
Primero.- Infracción de las normas aplicables para resolver la cuestiones objeto del proceso, y concretamente de losartículos 1902 y 1903 del Código Civil.

Segundo.- Infracción por inaplicación de losarts. 1902 y 1903, 162, 1104 y 1144 del Código Civil.
Tercero.- Infracción delart. 71 del Código Civil.

Recurso Extraordinario por Infracción Procesal:

Primero.- Infracción por inaplicación del art. 424.1 y 2 de la LEC en relación con el art. 399.4y en relación con el art. 253 y 251, 254.3 y 4 y 247, así como del art. 265.3, todos ellos de la LEC, con infracción del art. 24.1 y 2de la Constitución Española.

Segundo.- Infracción por inaplicación de los arts. 336, 337 y 339.2 de la LEC, en relación con los arts. 427 y 136 de la LEC, así como infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Tercero.- Infracción de losarts. 216 y 217 de la LECasí como de los arts. 316, 319 en relación con los arts. 317 y 326 de la LEC, con infracción del art. 24 de la Constitución Española.

Por resolución de fecha 22 de julio de 2005, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo se personaron la Procuradora Dª Mª Agustina Garnica Montero, en nombre y representación de D. Alfredo , en calidad de recurrente; la Procuradora Dª Valentina López Valero, en nombre y representación de D. Ernesto y Dª Rocío , en calidad de parte recurrida.

Por Auto de fecha 8 de septiembre de 2008, la Sala acuerda:»1º) INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo , contra laSentencia dictada, con fecha 6 de junio de 2005, por la Audiencia Provincial de Toledo(Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 261/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 439/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Toledo. 2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo , contra laSentencia dictada, con fecha 6 de junio de 2005, por la Audiencia Provincial de Toledo(Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 261/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 439/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Toledo»y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Valentina López Valero, en nombre y representación de D. Ernesto y Dª Rocío , impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiocho de enero de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.
1º El día 1 de septiembre de 2001 el menor, de 11 años de edad, Lorenzo , se hallaba con otros amigos en las fiestas del pueblo de Burguillos, en una discoteca abierta y lanzando unos petardos denominados «carretillas» con otros jóvenes y de forma incontrolada. Al prender fuego a un petardo que tenía en la mano, éste explotó, propagándose el fuego a otros petardos que Lorenzo llevaba en los bolsillos, lo que produjo un incendio en sus ropas, debiendo ser auxiliado por los compañeros para la extinción. Ello le produjo una serie de lesiones, por las que ahora reclama.

2º El demandado, D. Alfredo , guardia municipal de Burguillos, había comprado los petardos, ya que de acuerdo con la normativa vigente en esta materia, no pueden ser adquiridos por menores de edad. Se los dio a su hijo, también menor, quien se encargó de distribuirlos entre sus amigos, entre los que se encontraba el lesionado Lorenzo .

3º El incendio que ocasionó los daños se produjo hacia las 4 de la madrugada. Lorenzo , de 11 años de edad, se encontraba en la citada discoteca sin vigilancia alguna.

4º Los padres de Lorenzo demandaron a D. Alfredo , actuando en nombre y representación del hijo menor. Después de exponer los hechos, y de describir los daños por los que reclamaban, cuantificándolos, pidieron que»[…] en atención a la prueba practicada y al desglose de cantidades realizado por esta parte en el hecho quinto de la demanda, condene al demandado a indemnizar a los actores, que actúan en representación y defensa de los intereses y derechos de su hijo Lorenzo , en la cantidad que SSª estime ajustada a derecho, atendiendo a los daños físicos y morales sufridos por el menor como consecuencia de la manipulación de los petardos (carretillas) que le proporcionó el demandado».

5º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Toledo, de 22 marzo 2004, estimó en parte la demanda. Declaró probado: a) que el demandado había adquirido los petardos; b) que se los había entregado a su hijo menor, sabiendo que iba a repartirlos entre sus amigos, entre los que se encontraba el lesionado/demandante Lorenzo . Sin embargo, el hecho de la entrega de los petardos a un menor no era causa exclusiva del resultado dañoso, que resultó interferido por otros hechos, entre los que se encontraba: a) la culpain vigilandode los padres del menor, que no debieron permitir que éste comprase los productos, y b) la culpa de la propia víctima al no manipular de forma correcta el explosivo, a pesar de conocer su manejo. Ello llevaba a concluir que debía repartirse el daño entre los distintos intervinientes por terceras partes, por lo que condenó a D. Alfredo al pago de 16.321,98€.

6º Apelaron los demandantes e impugnó la sentencia el demandado. Lasentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, sección 1ª, de 6 junio 2005, estimó el recurso de apelación, revocando en parte la sentencia apelada y desestimó la impugnación. Los argumentos son los siguientes: a) es patente la responsabilidad del demandado/impugnante D. Alfredo en la causación del daño; b) la conducta del impugnante generó un riesgo para el menor demandante, ya que la situación que se produjo, la posesión de los petardos, no habría podido ocurrir sin la colaboración del demandado; c) no puede admitirse la concurrencia de culpa de la víctima porque»no se puede tener por cierto que el menor fuera capaz de saber y/o entender perfectamente las instrucciones de uso de los petardos», mientras que el demandado sí tenía dicha capacidad,»lo que no le impidió facilitar los petardos, directa o indirectamente, al menor»; d) aunque el menor hubiera utilizado de forma inadecuada los petardos,»es la conducta del demandado la que ostenta entidad tal en la causación del resultado como para absorber los efectos de cualquier conducta inadecuada del menor, si es que concurriere», ya que, además, el uso de estos explosivos está terminantemente prohibido a los menores en la legislación vigente y el demandado, por su condición de guardia municipal, la conocía, lo que no impidió que los proporcionara, incurriendo, por ello, en negligencia; e) respecto a la culpa de los padres, señala la sentencia que se trata de»una cuestión procesal», no siendo ni la víctima ni los demandantes a título particular,»no puede ser relevante para determinar que el menor no haya de percibir de aquel causante del daño, contra el que concretamente se ha dirigido, la total cuantía que tiene derecho a que se le indemnice, porque cuenta con el privilegio del acreedor solidario para obtener el cumplimiento íntegro de la obligación resarcitoria, sin tener que cobrarse de los agentes causantes por reclamación individualizada contra cada uno,[…] siendo cuestión bien distinta el que a su vez el demandado, una vez haya atendido a dicha responsabilidad frente a la víctima, pueda repetir todos los demás agentes (sic) que a lo largo de sus alegaciones ha calificado igualmente responsables y de los que pudiera dicha responsabilidad apreciarse: sean los padres del menor, sea el Ayuntamiento de la localidad, sean las restantes personas que pudieran haberle facilitado petardos, etc., independientemente de lo cual el recurso de apelación ha de prosperar también en cuanto a este particular».

7º D. Alfredo presentó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. El primero fue inadmitido y se admitió el segundo porauto de 8 septiembre 2008.

SEGUNDO. Primer motivo. Denuncia la infracción de los Arts. 1902 y 1903 CC y de la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación conforme a dichos artículos de la valoración de conductas, en concreto la relativa a la concurrencia de causas y acreditación del nexo causal, así como del criterio de previsibilidad. El recurrente entiende: a) que existe ruptura del nexo causal, porque de la conducta de los padres se deduce una falta de vigilancia, dada la hora y lugar en que se produjo el daño, las 4 de la madrugada en una discoteca, sabiendo los padres que el menor se encontraba allí, por lo que se trata de una causa trascendente que concurre con la del causante del daño; b) La del propio menor, quien provocó el accidente al sostener temerariamente el petardo encendido, pese a conocer su manejo, en contra de las advertencias de sus amigos y de llevar encima más de 4 docenas de carretillas, no todas provenientes del recurrente, por lo que hubo más de una conducta concurrente a producir el daño; c) si no se estimara el razonamiento anterior, el recurrente subsidiariamente entiende que se produjo un supuesto de concurrencia de culpas, sobre la base de la falta de vigilancia, es decir, una negligencia de los padres, lo que no puede ser imputado al recurrente. Se va a examinar conjuntamente con elsegundo motivo,que denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 1902 y 1903, 162, 1104 y 1144CC y de la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación de la solidaridad concurrente en las obligaciones extracontractuales en relación al principio de moderación de la indemnización y al principio de representación legal. Los argumentos son: a) la sentencia reconoce que hubo una pluralidad de agentes en la causación del daño, pero no examina el grado de responsabilidad del demandado en el resultado, aunque ello no tiene efecto alguno en la fijación de la condena; b) el reconocimiento de la intervención del demandante en el nexo causal solo tiene como efecto el reparto de la indemnización; c) en virtud de las normas relativas a la patria potestad, los padres no son terceros en el proceso, lo que es contradicho por la Audiencia Provincial por haber actuado los padres solo como representantes del menor y no por sí mismos, por lo que aplica la doctrina de la solidaridad en su cualidad de terceros; d) hay que determinar si concurren o no los requisitos exigidos para que surja la obligación de resarcir, lo que implica determinar quiénes son deudores o de qué modo concurren y después procederá fijar la indemnización de los daños que corresponde a cada agente en función de su participación, sin que pueda adjudicarse la total indemnización a quien ha participado junto con otros en la producción del daño.
Ambos motivos se estiman.

TERCERO. Los hechos relatados en el Fundamento Primero de esta sentencia plantean una cuestión relacionada con la causalidad objetiva, que ha sido aplicada por esta Sala para solucionar problemas de causalidad jurídica. Esto es lo que debe estudiarse en primer lugar, porque la problemática relativa a la solidaridad de varios responsables debe estudiarse teniendo en cuenta lo relativo a la causalidad.
Hay que partir de que la sentencia recurrida no niega que la conducta de los padres no fuera negligente, porque en este aspecto plantea la cuestión solo desde el punto de vista procesal, de modo que al no haber sido demandados los padres, entiende que no puede atribuírseles una parte del daño. Ello no es exactamente así, porque debe determinarse cuál es el grado de participación de la persona que resulta demandada, lo que no causa indefensión a los que no lo han sido y permite demandarles en otro procedimiento. Por ello hay que fijar claramente el ámbito de la discusión, ya que no nos encontramos ante el problema de la solidaridad o no de diversos causantes del daño, puesto que antes debe necesariamente determinarse quiénes lo han producido, para saber a quiénes debe imputarse y solo una vez efectuado este primer paso, podrá decidirse acerca de la solidaridad o no de la obligación en el caso de que se concluya, a la vista de las pruebas, que concurrió más de un causante en la producción del daño.

CUARTO. La primera conclusión es que la falta de vigilancia del menor contribuyó a la causación del daño. La sentencia de 6 septiembre 2005, dictada en un caso muy semejante, dice que»Estamos, en el caso, ante un problema de imputación objetiva, que muchas veces se ha presentado entre nosotros como una cuestión de relación de causalidad, sin deslindar con precisión entre la operación de fijación del hecho o acto sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere efecto o consecuencia del primero (nexo causal), y la que estriba en enuclear del conjunto de daños que pueda haber producido el evento lesivo cuales son resarcibles y cuales no. Esto es, en evitar que sean puestas a cargo del responsable todas las consecuencias de las que su conducta sea causa (imputación objetiva en sentido propio), para «poner a cargo» del obligado a reparar los daños que sean resarcibles según las pautas ofrecidas por el sistema normativo.»

De acuerdo con esta doctrina, debe efectuarse el análisis de las conductas: a) la sentencia recurrida ha considerado probados los hechos que se han resumido en el Primer Fundamento de esta sentencia, por lo que la conducta del demandado D. Alfredo debe considerarse como concurrente, dado que adquirió los petardos para los menores, que no podían comprarlos por sí mismos y a pesar de conocer la prohibición, los dio a su hijo, también menor, para que los repartiera entre sus amigos. Teniendo en cuenta la profesión del recurrente, que implicaba su conocimiento de la norma que prohibía esta venta, hay que coincidir con la sentencia recurrida que se produjo una negligencia que debe considerarse contribuyó decisivamente a la producción del resultado; b) la conducta de los padres demandantes en nombre del menor debe considerarse asimismo concurrente a la producción del daño, porque dada la edad del menor, 11 años y las obligaciones de guarda y custodia que corresponden a los padres, las circunstancias en las que se produjo el accidente llevan a esta Sala a considerar que sin esta dejación de funciones, el daño no podría haberse producido, y ello en virtud de los criterios de la responsabilidad objetiva, porque como afirma la citadasentencia de 6 septiembre 2005,»en la configuración del hecho dañoso el control de la situación correspondía a la víctima, o, si se prefiere otra expresión, a la parte que como tal se presenta, dadas las características del supuesto de hecho»; además, la sentencia recurrida no ha descartado su negligencia, sino que los ha eliminado por un simple criterio procesal, y c) debe entenderse de acuerdo con la ya citadasentencia de 6 septiembre 2005, que no puede descartarse la contribución del propio menor en la producción de su daño, ya que ha sido considerada probada la conducta negligente de dicho menor y, además, no puede excluirse que tuviera capacidad para entender el manejo de los petardos, dado que no era la primera vez que los utilizaba.

De este análisis, debe llegarse a la conclusión de que no pueden ponerse a cargo del demandado todas las consecuencias del daño sufrido por el menor, ya que a ello contribuyeron causalmente la propia conducta de la víctima y la de sus padres, al faltar la necesaria vigilando a que venían obligados en virtud de su calidad de titulares de la patria potestad. Por tanto, la primera de las cuestiones que debe ser resuelta en el presente recurso pasa por considerar que al no excluirse la negligencia de los padres ni la de la propia víctima, estos contribuyeron causalmente al daño.

QUINTO. Determinada la participación de los padres y del propio menor, debería poder fijarse el grado de participación de cada uno en el daño, ya que la solidaridad solo se va a predicar cuando no existe posibilidad de determinarlo en el caso de que hayan concurrido diversos agentes. Lo que no puede aceptarse es que por aplicación de la regla de la solidaridad y antes de saber quiénes han contribuido a la producción del daño, se declare a uno de los posibles causantes como deudor solidario. Una cosa, por tanto, es la determinación de quiénes fueron los causantes del daño, en cuyo caso se sigue inmediatamente la distribución de culpas y otra que sabiendo que han intervenido varios, no se pueda fijar su grado de participación, en cuyo caso funciona la solidaridad para evitar el perjuicio de la víctima.
Debe declararse que el demandado contribuyó al daño en un 60%, dadas las características de su conducta en relación con las obligaciones de su cargo y el conocimiento que debía tener de las normas relativas a la venta y distribución de las «carretillas», mientras que el otro 40% es debido a las negligencias e imprudencias de los padres y del propio menor, quienes, en consecuencia, se considera que han contribuido al resultado dañoso en esta proporción.

SEXTO. Tercer motivo. Denuncia la infracción delArt. 7.1 CC y de la jurisprudencia relativa a la doctrina de los propios actos, enclavada en el ejercicio de la buena fe en el ejercicio de un derecho. Se refiere a la cuantía demandada, porque insiste en que en la demanda solo se pedía que se indemnizase en la cantidad que se estimase ajustada a derecho y pese a ello, en apelación la parte demandante entró a discutir la valoración efectuada por el juez de 1ª Instancia, lo que constituye un acto contradictorio con la solicitud de la demanda.

El motivo se desestima.

Lo denunciado en este motivo es la incongruencia que según el recurrente supone establecer unas cantidades concretas como indemnización, cuando según el mismo, no se habían pedido en la demanda. La incongruencia debería haber sido denunciada en el procedimiento extraordinario por infracción procesal, y al no haberse hecho así, se está incurriendo en un defecto en la formulación del recurso de casación, que lleva a la desestimación del motivo.

SÉPTIMO. La estimación de los motivos primero y segundo del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Alfredo conlleva la de su recurso de casación, que se estima en parte.
Procede dictar sentencia, manteniéndose la recurrida en lo relativo a la valoración de los daños causados al menor demandante por la explosión de los petardos, 211.563€, indemnización que se distribuye entre el demandado, 60%, y los demandantes en nombre de su hijo y el propio menor, 40%, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

Al haber sido estimado en parte el recurso, no se imponen las costas del recurso de casación.
No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en la 1ª Instancia ni en la apelación.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo
1º Se estima en parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo contra lasentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 6 junio 2005, dictada en el rollo de apelación nº 261/04.
2º Se casa y anula en parte la sentencia recurrida.
3º Se acuerda indemnizar al demandante Lorenzo en la cantidad de 211.563€ (DOSCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES EUROS), corriendo a cargo del demandado recurrente D. Alfredo el 60% de la misma y del demandante el restante 40%, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.
4º No se imponen las costas del recurso de casación.
5º No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la primera instancia y en la apelación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol Rios.- Roman Garcia Varela.-Francisco Marin Castan.-Encarnacion Roca Trias.- Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.