Juzgado de Primera instancia e instrucción Número Tres
AUTO
En Telde a doce de agosto de dos mil cinco
HECHOS
PRIMERO.- Ante este Registro Civil de Telde, Don Cristo Ginés E.B y Don José Damián S. M. cuyas demás circunstancias personales constan en el expediente, pidieron con fecha 26 de julio de 2005 que previa la instrucción del correspondiente expediente se autorizara la celebración del matrimonio civil que pretenden contraer
SEGUNDO,- Admitida a trámite la solicitud y tramitado el expediente conforme a los artículos 238 y siguientes del Reglamento del Registro Civil, mediante providencia de 29 de julio de 2005 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a los fines propios del expediente y a los efectos de la posible inconstitucionalidad del artículo 44.2º del Código Civil en su redacción dada por la Ley 13/05r de 1 de julio, en contraste con el artículo 32.1º de la Constitución Española, habiendo evacuado el traslado informando en el sentido obrante en autos
EL FISCAL, en el Expediente de Matrimonio Civil número 431/2005, que con fecha de 2 de agosto del presente ano ha tenido entrada en esta Fiscalía, evacuando el traslado conferido mediante Providencia de fecha 29 de julio de 2005, y dentro del plazo concedido para alegaciones, dice:
Por el Titular encargado de ese Registro se da traslado a la parte que insta el expediente y al Fiscal para que aleguen lo que estimen oportuno acerda de la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de las disposiciones legales que luego se dirá. El análisis de dicha pertinencia deberá hacerse al dictado de lo contenido en la Circular de la Fiscalía General del Estado número 2/1999, de 30 de diciembre, “Sobre intervención del Fiscal en las cuestiones de inconstitucionalidad en sede judicial”, intervención que responde a la finalidad de poner en práctica la misión que la Constitución encomienda al Ministerio Fiscal consistente en promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad.
Objeto de control de constitucionalidad
La Providencia mencionada senala la norma que en su caso sería objeto de la cuestión de constitucionalidad, el artículo 44, párrafo segundo, del Código Civil, anadido con la siguiente redacción por Ley 13/2005, de 1 de julio: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo “. En tanto que dicho objeto constituye una norma con rango legal, se cumple con la exigencia contenida en el artículo 27.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). A su vez, esa mención junto a la del precepto constitucional que pudiera verse infringido, que igualmente contiene la citada Providencia (artículo 32.1 de la Constitución Espanola, CE) cumple con el requisito que exige el artículo 35.2 de la citada LOTC.
Siendo, pues, correcta, por suficiente, la determinación del objeto de la cuestión de constitucionalidad, debemos decir que de igual modo entendemos excesiva la mención en dicha Providencia de normas internacionales como referente normativo, pues numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional han dejado claro que las leyes y tratados internacionales ratificados por Espana constituyen únicamente un elemento de referencia para la interpretación de las normas constitucionales que amparen derechos constitucionales y libertades públicas. En ese sentido ha de interpretarse lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Espanola, sin que por tanto quepa su mención como objeto de la cuestión de inconstitucionalidad.
Sin embargo, aparte de la determinación explícita del objeto normativo, el artículo 35 LOTC establece en sus dos apartados un requisito procesal que en la presente Providencia ha sido obviado. Nos referimos al denominado juicio de relevancia, o argumentación referida a la dependencia del fallo respecto de la norma cuestionada. El Juez proponente nada dice referente a en qué medida la resolución de esta cuestión prejudicial por el TC es necesaria para determinar el contenido del fallo. A la pertinencia de esta mención se refieren diversas sentencias del TC, tales como las n° 17/1981, 166/1986, 46/1992, 174/1998, 130/1999, y 109/2001.
Legitimación para plantear la cuestión de inconstitucionalidad
El artículo 163 de la CE faculta al titular de un órgano judicial para plantear dicha cuestión, cumplidos los requisitos correspondientes, respecto de una norma con rango legal aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, en algún proceso. Esta limitación, cuya literalidad es expresiva, ha sido desarrollada y apuntalada en su primitivo y literal significado por la propia LOTC, que en su artículo 35.2 habla de nuevo en términos que nos remiten necesariamente a lo angosto de aquel concepto, al emplear, además de la propia palabra proceso, otras tales como procedimiento, y frases como “dentro del plazo para dictar sentencia”, y “sentencia firme”.
Pues bien, a nadie se escapa que el expediente del que nace la cuestión carece de ese carácter procedimental, al no ser propio de las funciones jurisdiccionales del proponente, ni contener como objeto principal una contienda entre partes que nos remitiera a aquel concepto restrictivo. El artículo 1811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil circunscribe este tipo de expediente registral a la esfera de la jurisdicción voluntaria, definida como la relativa a actos en que sea necesaria o se solicite la intervención del juez sin estar empenada, ni promoverse, cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas.
Tampoco despejan completamente la duda sobre esta legitimación las cuestiones de inconstitucionalidad resueltas por el Tribunal Constitucional y referidas a supuestos que trascienden aquel limitado concepto de proceso. Nos referimos, por ejemplo, a sentencias que recaen en cuestiones nacidas en el seno de expedientes de jurisdicción voluntaria, tal como la n° 261/1998, relativa a un supuesto de aplicación de normas en expediente de esterilización de incapaz. O la sentencia n° 76/1992, referida a un supuesto de solicitud de autorización judicial para entrada en domicilio social, instada por la Seguridad Social. Aun cuando desbordan por su objeto la esfera procedimental senalada, bien es cierto que constituyen supuestos específicos que no deben suponer la generalización de dicho desborde y la desaparición virtual del texto constitucional y legal del término proceso y su significado restrictivo.
En consecuencia, entendemos que la naturaleza del expediente del que nace la propuesta del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no habilita al órgano judicial a llevarla a cabo, por no ser la función del Juez encargado del Registro Civil propiamente jurisdiccional. Este último extremo es dejado meridianamente claro por el propio Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras, n° 56/1990 y n° 62/1990. Lo que pensamos puede dar lugar a su rechazo, caso de planteamiento final de la cuestión, por faltar las condiciones procesales para la misma, de acuerdo con lo que dispone el artículo 37.1 LOTC.
La constitucionalidad de la norma cuestionada
Debemos recordar que al fiscal que suscribe no corresponde dictaminar acerca del fondo del asunto, del carácter constitucional o no de la norma referida, que queda reservado al Fiscal General del Estado por imperativo legal. Pero sí que es preciso abordar desde el margen el problema, y reflejar en su caso la presencia de aquellos datos que sean el fundamento de la duda razonable. Al respecto he de mencionar lo que dice la Circular 2/1999 FGE, arriba citada, “la cuestión de inconstitucionalidad no sirve para solventar simples dudas o problemas de interpretación de una norma, sino la inicial apreciación de que la misma es contraria a la Constitución ” En nuestra opinión, la naturaleza de la controversia tiene sede únicamente en los foros sociales y políticos, pero no judiciales, aparte de lo que el presente caso y otro similar significa. La formación de debates múltiples, de opiniones comunicadas a la ciudadanía por múltiples medios, y pronunciamientos a título particular por diversas autoridades, también judiciales, no deben formar aquel fundamento de que hablamos, pues éste, en la fase procesal en que nos encontramos, solo podrá estar constituido con la suficiente solidez por dictámenes y resoluciones de carácter oficial. Al respecto, y con ese carácter, podemos citar como destacado el Dictamen del Consejo de Estado de fecha 16 de diciembre de 2004, que informaba el anteproyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Este alto órgano consultivo discute de forma senalada la nueva normativa sobre matrimonio civil entre personas del mismo sexo, entre otros motivos, por causa de su concreta denominación, amparando el reconocimiento de efectos jurídicos a aquella unión. Recordemos que una de sus conclusiones es la que refiere que “los objetivos perseguidos por esa normativa están amparados por la Constitución”:
Es de destacar, igualmente, el Informe elaborado por la Sección de lo Civil de la Fiscalía del Tribunal Supremo, de 13 de junio de 2005, que se pronuncia sobre la consulta remitida por la Fiscalía del T.SJ. de Cataluña sobre el problema de aplicabilidad del nuevo artículo 44.2° del Código Civil a contrayentes de un mismo sexo nacionales uno o ambos de países que no permiten este matrimonio. Sin hacer, lógicamente, referencia al problema que aquí tratamos, lo cierto es que profundiza en el análisis de preceptos relacionados con el que aquí se cuestiona desde distintos aspectos, incluido el constitucional, siendo llamativo, a lo que nos interesa, que en ningún momento se expresa duda alguna acerca de la constitucionalidad del mismo.
Por último, no obstante abstenerme de entrar en un análisis de fondo de un precepto constitucional, no se puede dejar de mencionar que la literalidad del artículo 32.1 de la CE, origen de la duda que se plantea, no parece excluir esta forma matrimonial entre personas del mismo sexo, pues en la frase “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica ” debería incluirse además las palabras “entre sí “para entenderse fuera de su ámbito cualquier otra forma de matrimonio.
Por todo lo cual, entendemos que no queda acreditada la existencia de dudas razonables suficientes para plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre la nueva regulación matrimonial.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de agosto de 2005.
Fdo.: Ernesto Vieira Morante.
TERCERO- Por los solicitantes del expediente se formularon alegaciones en escrito de fecha 5 de agosto de 2005 con el contenido obrante en autos, quedando para resolver medíante providencia de fecha 5 de agosto de 2005.
CUARTO.- Con fecha 4 de agosto de 2004 [sic] se recibió vía fax en Juzgado la Instrucción de 4 de agosto de 2005 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la falta de legitimación de los Encargados de los Registros Civiles para promover cuestiones de inconstitucionalidad, igualmente con fecha 11 de agosto de 2005 se recibió por correo ordinario dicha Instrucción.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Corno cuestión previa procede pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente cuestión, así dispone el artículo 163 de la Constitución Española que “Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso-, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”, en análogo sentido el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que “Cuando un ]uez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución planteará la cuestión al tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley”.
La cuestión previa que se plantea, dado que el procedimiento del que trae su causa la presente cuestión de inconstitucionalidad, se trata de un expediente de Registro Civil, es la de la potestad de quien suscribe para su planteamiento.
En efecto, como recoge la doctrina el Registro Civil es “la institución que tiene por objeto dar publicidad a los hechos y actos que afectan al estado civil de las personas, cooperar en ciertos casos, a la constitución de tales actos y, proporcionar títulos de legitimación del estado civil” (LUCES GIL)r destacando el mismo autor las funciones primordiales de la institución registral: a) constancia de hechos concernientes al estado civil, b) cooperación a la formación de alguno de los actos que afectan a dicho estado y c) creación de títulos de legitimación del estado civil; funciones que afectan a una materia sin duda, en muchos casos, afectada por la idea de orden público, y con incidencia en derechos fundamentales, todo ello en un ámbito íntimamente vinculado a los derechos de las personas y por ende materia estrictamente civil.
Por otro lado, los expedientes del Registros tienen evidentes analogías con los denominados actos de jurisdicción voluntaria y así: a) son procedimientos donde prima facie no existe un litigio o controversia, b) ambos procedimiento culminan con una resolución que toma la forma de auto, y c) en ambos actúa desde su potestad un Juezr por ello no es baladí el contenido del articulo 16 del Reglamento del Registro Civil cuando dispone que “En las actuaciones y expedientes son de aplicación supletoria las normas de jurisdicción voluntaria”, si estuviera tan meridianamente clara la naturaleza administrativa del expediente, no se entiende bien porque esa supletoriedad no se hizo respecto de la entonces vigente Ley de Procedimiento Administrativo.
Si bien es verdad, que el Registra Civil regulado por primera vez con técnica deficiente en la Ley y el Reglamento de 1870, se reordena por la Ley de 3 de junio de 1957 y el Reglamento de 14 de noviembre de 1958, y se organiza intentando armonizar el sistema de concentración y el de dispersión, con órganos registrales heterogéneos, haciendo depender dicho Registro como se deduce del artículo 9 de la Ley de Registro Civil del Ministerio de Justicia, siendo encomendados los asuntos referentes a él a la Dirección General de los Registros y del Notariado, no es menos cierto que en virtud del artículo 117.4 de la Constitución Española en relación con los artículos 2 y 86 de la Ley Qrgánica del Poder Judicial se produce una atribución legal al Juez como miembro del Poder Judicial, de manera que además del ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, ejerce, porque la Ley así lo quiere, potestades en el ámbito del Registro Civil, sin que por ello se produzca una suerte de mutación en cuando a su condición de Juez y por tanto integrante del mentado Poder, de manera que ante una tesitura como la planteada, no se le alcanza a quien esta resolución suscribe, como y en calidad de que pudiera obviar el acatamiento a los artículos 9.1, 9.3, 53. 1 y 163 de la Constitución Española en relación con los artículos 5, 7 y 318.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
SEGUNDO.- Así las cosas, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de la carencia de legitimación por el que suscribe para plantear la cuestión, y ello en base que el artículo 163 CE faculta a un órgano judicial para el caso de un proceso, y asimismo en el art 35.2 LOTC se habla de sentencia, imbricando el expediente registral en la esfera de la jurisdicción voluntaria, entendiendo que la naturaleza del expediente no habilita al órgano judicial a plantear cuestión alguna por no ser la función del Encangado del Registro Civil propiamente jurisdiccional.
Los interesados alegan abundando en lo contenido en la instrucción referida más arriba.
En efecto, la literalidad del artículo 163 es la que es, pero la misma ha sido trascendida por reiterados pronunciamientos a cargo del Alto Tribunal, como bien señala el Ministerio Fiscal abriendo el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a expedientes de jurisdicción voluntaria categoría en la que el Ministerio público engloba el espediente registral, así señala las SSTC 261/1998 y 76/1992, entre otras, si bien también es matizada dicha lectura flexible con el auto 140/1997, sin que arroje elementos nuevos sobre la cuestión que nos ocupa las SSTC na 62/1990 y 56/1990, en donde en el contexto del debate sobre el ámbito competencial del artículo 149.1.9a, se dice que aunque la función registral civil esté encomendada a órganos judiciales no por ello es una función jurisdiccional, lo que en efecto puede ser así si entendemos exclusivamente aquella desde la perspectiva de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, en el contexto del debate abierto sobre la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley 38/1988 por dos Comunidades Autónomas.
Pero respecto al específico caso que nos ocupa, la lectura flexible, en expresión de MEDINA GUERRERO, que ha realizado el Alto Tribunal, tiene a juicio del que suscribe tres resoluciones especialmente reseñables, que conectan con la comprensión del constitucionalismo desarrollado a mediados del siglo XX en las sociedades democráticas, en este sentido la STC17/1981r de 1 de junio cuando afirma que “La cuestión de inconstitucionalidad no es una acción concedida para impugnar de modo directo y con carácter abstracto la validez de la ley, sino un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales para conciliar la doble obligación en que se encuentran, de actuar sometidos a la Ley y a la Constitución”, y acaba “La supremacía de ésta obliga también a los jueces y tribunales a examinar, de oficio o a instancia de parte, la posible inconstitucionalidad de las leyes en las que en cada caso concreto hayan de apoyar sus fallos, pero en defensa, como antes se dice, de la dignidad de la ley emanada de la representación popular, el juicio adverso a que tal examen pueda eventualmente conducirlos no los faculta para dejar sin más de aplicarías, sino sólo para cuestionarlas ante este Tribunal. La depuración continua del ordenamiento desde el punto de vista de la constitucionalidad de las leyes y siempre a salvo la acción del propio legislador, es así resultado de una colaboración necesaria entre órganos del poder judicial y el Tribunal Constitucional, y sólo esta colaboración puede asegurar que esta labor depuradora sea eficaz y opere de manera dinámica”, concretando en ese proceso emprendido por el Alto Tribunal, la STC 76/1982, de 14 de diciembre declara que “el vocablo << fallo > en el articulo 163 de la Constitución Española significa el pronunciamiento decisivo o imperativo de una resolución judicial, se trate de materia de fondo o procesal”, de manera que el vocablo sentencia no debe ser comprendido su acepción formal, por último la STC 76/1992, de 14 de mayo concluye que “No puede negarse la legitimación para plantear las dudas de constitucionalidad de una norma con rango de ley al tribunal Constitucional, único órgano competente para resolverlas, a un Juez o Tribunal que ha de aplicar la Ley en unas actuaciones quer sea cual sea su naturaleza y forma de desarrollo, ejerce poderes decisorios. No reconocerlo asi llevaría a la grave conclusión de que en supuestos en los que órgano judicial ejerza este tipo de potestad de carácter decisorio se vería obligado a aplicar una ley que considera inconstitucional o de cuya constitucionalidad dudar posibilidad esta que el constituyente ha preferido sustraer al juez ordinario para evitar el alto grado de inseguridad jurídica que ello podría implicar”.
En este sentido la doctrina resalta corno la Constitución explícita el valor normativo y directo de la misma, de lo que es fiel reflejo el articulo 9,1, con una vinculación mas fuerte o si se quiere siguiendo a BACHOF con una “más fuerte pretensión de validez”, así se mantiene que frente el criterio estricto del modelo kelseniano, nuestra Constitución es explícita en reconocer un valor normativo y directo que, sin mengua del monopolio de le declaración de inconstitucionalidad de las leyes atribuido al Tribunal Constitucional (Art161.a), y 163) afecta a todos los poderes públicos y a todos los ciudadanos (Art.9.1) y, por tanto, necesariamente, es aplicable en mayor o menor medida, pero efectivamente por todos los jueces y Tribunales (GARCÍA DE ENTERRIA), de otro modo “la Constitución de 1978, rompiendo la tradición francesa del sometimiento del poder judicial al legislativo, formula el sometimiento del poder judicial a la Constitución, y aunque también ha creado un Tribunal Constitucional, no cabe duda que al poder judicial se le ha otorgado un relevante papel en el control de la constitucionalidad de las leyes. El poder judicial está sometido a la Constitución, norma creada por el poder constituyente, antes que a la ley, norma emitida por un poder constituido por aquél, el legislativo”” (MARÍN PAGEO).
En definitiva, en el caso que nos ocupa, se ha llegado a una suerte de situación anacrónica, donde no sin cierta inercia, la figura del Juez Encargado del Registro Civil ha seguido inserta en la estructura del mismo, cuando ello como demuestra el derecho comparado no es imprescindible, y ocurre que la posición constitucional del Juez actual es radicalmente diferente a la del Juez que se contempla en la LOPJ de 1870 al sistema constitucional donde emerge la primera Ley del Registro, y desde luego no tiene nada que ver con la situación no democrática que da luz a la Ley de Registro Civil hoy todavía vigente, esta incomprensión del papel relevante que en nuestro Estado de Derecho tiene el Juez en la defensa de la legalidad constitucional, puede estar en la base de lo alegado por los interesados respecto a la falta de potestad del que suscribe.
En el presente caso se ha de resolver mediante auto, acerca de la factibilidad de dos personas del mismo sexo para contraer matrimonio, dentro del ámbito de un derecho fundamental, y entendiendo que la redacción del articulo 44.2 del Código Ovil pugna con el contenido del derecho constitucionalmente reconocido al matrimonio, propone la cuestión sin que por razones puramente formales, la presente cuestión no sea conocido por el Alto Tribunal a quien corresponde dicho conocimiento como intérprete supremo de la Constitución, entendiendo que la doctrina expuesta y emanada del Tribunal al que nos dirigirnos es de aplicación en base a ser supuestos análogos.
TERCERO.- Es necesario referirse a la mencionada Instrucción de 4 de agosto de 2005 de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre falta de legitimación de los Encargados de los Registros Civiles para promover cuestiones de inconstitucionalidad, en la cual como colofón a la misma se dice literalmente que “Las funciones que V,S. tiene atribuidas en calidad de Encargado del Registro Civil de Telde no tiene carácter jurisdiccional y, en consecuencia, faltando tal requisito objetivo de legitimación, carece de legitimación activa para promover cuestiones de inconstitucionalidad respecto de aquéllas leyes que haya de aplicar en el curso de las actuaciones registrales que en su condición de Encargado del citado Registro Civil legalmente encomendadas, incluyendo la de autorización de matrimonios civiles”, y en este sentido sucede que la condición del que suscribe la presente es la de Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción con funciones de Registro Civil, sin que parezca posible legalmente disociar dicha condición, por las razones anteriormente expuestas, y en el entendimiento de que quien es exclusivamente competente para dicho pronunciamiento es en todo caso el Alto Tribunal a quien nos dirigimos en los términos del artículo 37.1 LOTC.
CUARTO.- En lo que hace al fondo del asunto, por Don Cristo Ginés Elvira Borges y Don José Damián Suárez Martínez se instó el oportuno expediente solicitando ante este Juzgado autorización para contraer matrimonio entre sí, siendo ambos del mismo sexo, y todo ello al amparo del artículo 44.2° del Código Civil tras la nueva redacción dada por la Ley 13/05 de 1 de julio cuando dice que:
El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código.
El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo.
En el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas este Juez Encargado de aplicar las normas jurídicas, plantea la presente cuestión al Tribunal Constitucional por entender, que el artículo 44.2° pudiera entra [sic] en contradicción con el tenor del artículo 32.1° de la Constitución Española al disponer que “EI hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”.
Todo ello por considerar que la heterosexualidad es el elemento sustancial e identificador de la institución del matrimonio garantizada constitucionalmente en el artículo 32 de la Constitución, de acuerdo con todos los criterios interpretativos contemplados en el artículo 3 del Código Ovil.
El legislador ha fundamentado su reforma en torno a dos ideas fuerza, la primera cuando afirma que “La Constitución, al encomendar al legislador la configuración normativa del matrimonio, no excluye en forma alguna una regulación que delimite las relaciones de pareja de una forma diferente a la que haya existido hasta el momento, regulación que dé cabida a nuevas formas de relación afectiva”, la segunda porque con la reforma se instaura un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna, desde la idea de promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de la personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución) y la preservación de la libertad en lo que a formas de convivencia se refiere (artículo 1.1 de la Constitución), en definitiva como se ha puesto de relieve “Es cierto que el Art 32 habla del derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Y es cierto que en el punto de mira del constituyente se encontraba el objetivo de superar las desigualdades jurídicas ente los sexos, características de la regulación tradicional del matrimonio. Nada en el tenor de este artículo parece indicar, con todo, que con él se venga a consolidar el matrimonio entre dos personas de distinto sexo como el único constitucionalmente permitido, ni siquiera como el único constitucionalmente protegido. Lo que en él se pretende es, ante bien, consolidar la igualdad jurídica entre hombre y mujeres, en el terreno matrimonial (RODRÍGUEZ RUIZ),
Respecto de la primera idear ocurre que el constituyente no opera en el vacío, y cuando en el artículo 32 habla del derecho a contraer matrimonio, lo que se ha venido en llamar ius connubii entre el hombre y la mujer evitando el entre sí para no caer en pleonasmo, lo hace porque existe una figura normativa o institución preexistente perfectamente identificada y configurada a través de los siglos en la cultura jurídica occidental, desde las Inst. 1.9.1 cuando dice que “las nupcias o matrimonio consiste en la unión del varón y la mujer que supone la comunidad de vida”, hasta el momento actual en que se define el matrimonio como “el acto solemne, fundado en el consentimiento de los contrayentes y ajustado a la forma prescrita por la ley, por el que un hombre y una mujer se unen, con igualdad de derechos y deberes, para vivir juntos, guardarse fidelidad, ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”, definición recogida por Puig Peña, o en fin Diez Picazo cuando define el matrimonio como “la unión de un varón y una mujer, concertada de por vida mediante la observancia de determinado ritos o formalidades legales y tendentes a realizar una plena comunidad de vida”.
Respecto de la segunda idea, apuntar que del informe del Consejo de Estado se deduce que existe un derecho fundamental al matrimonio entre hombre y mujer, lo cual no es óbice para que el legislador reconozca las uniones homosexuales dotándoles de derechos, y como ello es factible, de hecho ya se ha realizado en alguna legislación autonómica no se entiende la alteración de un derecho constitucionalmente perfilada y con principios articuladores que le son propios,
QUINTO.- Una interpretación sistemática, como se recoge en el informe elaborado por el Consejo del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley, es revelador al respecto, el hecho de que el artículo 32 sea exclusivamente el que utiliza la expresión “el hombre y la mujer” respecto del resto de los derechos y libertades fundamentales regulados en el Capítulo II del Título I así se utiliza los españoles (Art.19)r los ciudadanos (Art.23), las personas (Art.24.1), todos (Arts. 24.2; 27.1; 28.1 y 31)r todos los españoles (arts. 29.1 y 35,1) o los españoles (articulo 30.1)t de haber querido el constituyente una norma abierta a cualquier tipo de relación le hubiera bastado con utilizar una expresión genérica del tipo de las referidas, “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”.
En lo que hace a los antecedentes legislativos respecto a la elaboración del precepto es de reseñar:
-Anteproyecto constitucional (BOC de 5 de enero de 1978), articulo 27.1 A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio y a crear y mantener en igualdad de derechos, relaciones estables de familia.
-Informe de la Ponencia (BOC de 17 de abril de 1978), artículo 27: A partir de la edad núbil, el nombre y la mujer, en plena igualdad de derechos y deberes, podrán contraer matrimonio.
-Dictamen de la Comisión (BOC de 1 de julio de 1978), artículo 30: 1. A partir de la edad núbil el hombre y la mujer, en plena igualdad jurídica de derechos y deberes, podrán contraer matrimonio,
-Esta misma redacción es aprobada como artículo 30.1, por el Pleno del Congreso (BOC de 24 de julio de 1978),
-Dictamen de la Comisión Constitucional del Senado (BOC de 6 de octubre de 1973), articulo 32:1. El hombre y la mujer, a partir de la edad fijada por la ley, tienen derecho a contraer matrimonio, basado en la igualdad jurídica de los cónyuges.
-El Pleno del Senado mantiene la misma redacción.
-La Comisión Mixta Congreso-Senado (BOC de 28 de octubre de 1978) establece la redacción definitiva.
No parece que en la tramitación parlamentaria se trabajara sobre otra realidad que la del matrimonio heterosexual.
Desde un criterio sociológico, puede ser revelador el informe que incorpora a su estudio el Magistrado Sr. Ortuño Muñoz, y así los datos del último censo del INE, según EL PAÍS 4.8.2002, existen en España 11.162.732 núcleos familiares, de los cuales 8-9 millones están unidos por matrimonio, y 563.723 están constituidos como parejas de hecho casadas ( de estas: 295.722 son parejas en las que ambos son solteros y 268.001 son otro tipo de parejas en las que al menos uno de sus miembros han estado casados anteriormente). De cada 10 niños, dos nacen fuera del matrimonio. El índice de parejas homosexuales, según la misma fuente, oscila por territorios-, de 0,21% en Baleares, 0.16% en Madrid o 0.15% en Canarias.
Como ya dijimos más arriba, asumiendo los criterios del Consejo de Estado en cuanto a viabilidad de dotar a la parejas homosexuales de un status jurídico completo en condiciones de igualdad, y al hilo de dicho dictamen y las cifras reseñadas no parece que desde el criterio sociológico pueda justificarse la desnaturalización de una institución como la del matrimonio garantizada por la Constitución y utilizada por una inmensa mayoría del pueblo, cuando ello además puede abocar a graves disfunciones con las legislaciones autonómicas especialmente la catalana con su Código de familia, la compleja aplicación del artículo 178.2.2° CC, la reserva del Art.968 CC, el testamento mancomunado donde tenga vigencia, o en fin respecto de la Corona.
En cuanto al espíritu y la finalidad de la Ley, después de lo expuesto, se puede concluir que siendo en el constituyente clara la determinación de regular la institución matrimonial desde el principio de igualdad entre hombre y mujer como valor fundamental de nuestro ordenamiento, y la posibilidad de la disolución del matrimonio, no parece que las finalidades queridas para las parejas homosexuales factibles por otras vías, tenga que pasar por vaciar de su elemente esencial e identificador a la institución matrimonial.
SEXTO.- La Constitución asimismo dispone en su artículo 10.2 que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades que ja Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la” Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
En este sentido la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948 dispone en su articulo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la Sociedad y del Estado.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, instrumento de Ratificación de España de 13 de abril de 1977, en su artículo 23.2 se pronuncia en términos similares al reconocer el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, y fundar una familia si tienen edad para ello.
Por último el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 195 (BOE de 10 de octubre de 1979) en su artículo 12 consagra el derecho a contraer matrimonio en los siguientes términos “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este Derecho”.
En esta perspectiva internacional es necesario hacer referencia a dos resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que dicho tribunal se manifiesta respecto a la interpretación que se haya de dar respecto del contenido del artículo 12 del Convenio de Roma, en este sentido tanto la Sentencia de 17 de octubre de 1986 (caso Rees), corno la Sentencia de 27 de septiembre de 1990 (caso Cossey), abundan en idéntica conclusión el artículo 12 al garantizar el derecho a casarse, se refiere al matrimonio tradicional entre dos personas de distinto sexo biológico. Lo confirma su redacción: se deduce de ella claramente que la finalidad que se persigue es principalmente proteger el matrimonio como fundamento de la familia. En definitiva se infiere de ambas resoluciones que la esencia de la institución matrimonial, probablemente su elemento definidor principal sea el diferente sexo de las dos personas que componen el matrimonio, dado que la especie humana es sexuada y dual bajo dos formas, varón y mujer.
En el ámbito de la legislación de la Unión Europea, su Constitución en el artículo II-69 se manifiesta en el sentido de garantizar el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales, por lo que no despeja duda alguna a los efectos que nos ocupan, siendo de reseñar que solo dos países de dicho ámbito, Holanda y Bélgica habían legislado, abriendo el matrimonio a las uniones homosexuales, dándose la circunstancia que en caso holandés su Constitución no contempla el matrimonio, y que en la Belga no se hace mención alguna al elemento heterosexual,
SÉPTIMO.- La interpretación auténtica se manifiesta a la luz de las resoluciones dictadas por el Alto Tribunal sobre la materia que nos ocupa, en este sentido de la STC 222/1992, de 11 de diciembre, se puede inferir que: a) el articulo 32 de la CE consagra una unión de hombre y mujer, b) que en el concepto constitucional de familia se incluye no solo el matrimonio con hijos sino también aquél que no los tiene y c) la Constitución identifica la familia no solo con la que procede de una unión matrimonial sino también de otros modos de convivencia y por último el ATC 222/1994, de 11 de julio, en dicho auto se dice expresamente que “la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual, la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (art.32.1)i que genera