JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE MADRID
Juicio verbal 356/2005
SENTENCIA
En Madrid, a 21 de noviembre de 2005.
El Ilmo. Sr. D. Enrique García García, Magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, ha conocido de las presentas actuaciones de juicio ordinario nº 356/2005, el cual fue promovido por ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU), que ha actuado representada por el Procurador D (…) y el Letrado D .(…) , contra RETEVISIÓN MÓVIL SA (AMENA), VODAFONE ESPAÑA SA y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SA, que han actuado representadas por el Procurador D (…) y el Letrado D (….) , siendo objeto de este juicio el ejercicio de acciones relativas a condiciones generales de contratación.
A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO.- El (…) de 2005 el Procurador D (…), actuando en nombre y representación de la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU), presentó demanda contra RETEVISIÓN MÓVIL SA (AMENA), VODAFONE ESPAÑA SA y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:
” …”.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, mediante auto de 28 de septiembre de 2005, fueron convocadas las partes para el acto del juicio, el cual fue señalado para el día 11 de noviembre de 2005.
TERCERO.- Al acto del juicio comparecieron las partes, con sus respectivas defensas y representaciones. Los abogados de cada una de ellas efectuaron las pertinentes alegaciones en defensa de sus derechos e interesaron el recibimiento del pleito a prueba. Seguidamente se practicaron los medios probatorios que en ese mismo acto habían sido propuestos y admitidos, y tras ello fueron oídas nuevamente las defensas de las partes, quedando finalmente las actuaciones conclusas para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han cumplido todos los trámites legales pertinentes.
F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO.- La ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU) persigue con su demanda erradicar las condiciones por las que las tres operadoras de telefonía móvil demandadas, RETEVISIÓN MÓVIL SA (AMENA), VODAFONE ESPAÑA SA y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, que suponen la totalidad del mercado de telefonía móvil (que en España se señala en 39 millones de usuarios), imponen a sus clientes: 1º) un doble cobro utilizando los conceptos de establecimiento de llamada y además primer minuto completo; y 2º) el cobro de las llamadas por bloques de tiempo que comprenden más del efectivamente consumido (en lo que han coincidido las tres operadoras en el servicio prepago y las dos últimas mencionadas también en el pospago).
Las tres demandadas vienen a coincidir, al margen de la excepción de prescripción opuesta por RETEVISIÓN MÓVIL SA (AMENA), en sus argumentos de defensa, que pueden ser resumidos en que no cabe revisar en sede judicial el contenido económico del contrato (precios) al amparo de la normativa de las condiciones generales de contratación, en que existen diversos planes de precios entre los que pueden elegir los clientes por lo que no hay imposición a éstos, en que la complejidad del servicio de telefonía móvil es tal que no cabe la simplificación de equipararlo al tiempo que dura una conversación, por lo que la facturación por tramos estaría justificada, y en que la competencia en el sector entre las operadoras es tan feroz que es la mejor garantía de la adecuación de los precios.
SEGUNDO.- La excepción de prescripción solo ha sido esgrimida por RETEVISIÓN MÓVIL SA (AMENA), que afirma que la tarificación por tramos es tradicional en telefonía móvil y que ya tenía esta entidad registrada desde junio de 2000 su condicionado general, por lo que cuando se interpuso la presente demanda ya había transcurrido el período de cinco años establecido en la ley. Sin embargo, no puede escudarse dicha demandada frente a la acción de cesación en el transcurso del plazo quinquenal del nº 2 del artículo 19 de la ley 7/1988 sobre las condiciones generales de contratación, por cuanto son múltiples los depósitos de condiciones generales que ha efectuado en los últimos años, datando el postrero de julio de 2005, para el servicio pospago, y de abril de 2003 para el prepago. Además de que en los sucesivos depósitos no se reflejan las que son objeto de discusión en el presente litigio, puesto que ha sido por vía de las tarifas como se ha producido la imposición de determinadas condiciones que, en los términos que se expondrán más adelante, han venido a suponer la vulneración de los derechos de los consumidores. Y a este respecto debe tenerse en cuenta que es irrelevante la forma que hayan podido adoptar las condiciones generales, pues no pierden la condición de tal en función del soporte en que se hallen, no siendo siquiera preciso que estén recogidas en un formulario contractual (situación que se da en este caso).
TERCERO.- Efectivamente, la ley no permite al juez entrar a cuestionar el cuánto y el cómo del precio (contenido económico del contrato), pues ello lo fija la empresa, condicionada por la ley del mercado (oferta y demanda). En este sentido, aunque el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE no ha sido expresamente recogido en la norma de adaptación al Derecho interno, no parece defendible que en la interpretación de nuestro texto legal hayan de alcanzarse conclusiones diversas a la de la normativa comunitaria. Pero precisamente por vía interpretativa también puede llegarse a la convicción de que, si los elementos esenciales del contrato han de ser claros y comprensibles, ha de resultar posible a los consumidores someter a juicio si, respecto de un servicio, existe transparencia en la descripción de las prestaciones y de su precio (¿qué se le cobra el consumidor y por qué concepto se le cobra?), pues la falta de información (artículo 13 de la ley 26/1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios) supone terreno abonado para que pueda producirse el abuso (artículos 10 y 10 bis de la ley 26/1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios). El control judicial no se extiende al importe del precio, sino al procedimiento preestablecido para la determinación del precio, que se impone al usuario por vía de adhesión a unas cláusulas predispuestas para una pluralidad de contratos (artículo 1.1 de de la ley 7/1988 sobre las condiciones generales de contratación), pues el mecanismo para ello seguido no puede ser arbitrario ni menoscabar los derechos del consumidor. No es el juez sino el proveedor, aunque sometido a las leyes del mercado cuando se trata del tráfico en masa de servicios, el que determina cuanto vale su prestación. Pero cuando no hay negociación individual, sino que el consumidor sólo tiene la facultad de aceptar o no algo predeterminado, lo que sí puede exigirse es que la manera de llegar al quantum sea diáfana y permita al cliente conocer qué se le va a cobrar y qué coste concreto tiene cada uno de los servicios que se le oferta. Y ello aunque al cliente se le oferte la elección entre planes o paquetes tarifarios (franja horaria, etc), pues el adherente no puede influir en su configuración sino que se trata de posibilidades predispuestas por el empresario que el consumidor solo puede tomar o dejar.
CUARTO.- Las operadoras demandadas han acreditado, aportando incluso peritaciones de ingenieros y economistas de prestigio, que el servicio de telefonía móvil es complejo y que podría suponer, en efecto, una simplificación identificarlo con la mera realización de una llamada, pues también integra o puede integrar otras muchas prestaciones (localización, identificador de llamadas, llamadas perdidas, buzón de voz, información, atención al cliente, etc). Ahora bien, aún admitiendo el despliegue de infraestructura por la operadora que acarrea importantes costes fijos, la complejidad inherente al servicio y la pluralidad de prestaciones que conlleva o puede conllevar, lo que las operadoras no pueden hacer es establecer un mecanismo de determinación de precio que impida al consumidor saber por qué conceptos concretos se le exige el pago, pues ello supone un cauce abierto para el abuso al eludirse la posibilidad de control. Si las operadoras proporcionan una pluralidad de servicios, deberán informar de qué cobran por cada uno de ellos y dar así la posibilidad al cliente no sólo de conocer cuáles son y cuál es el precio de cada uno de ellos, sino también de decidir si está dispuesto a aceptar y pagar cada uno de los mismos, pudiendo rechazar los que no le interesen sin tener que satisfacer su coste. De ahí que en la disposición adicional primera, nº 23 y 24, de la ley 26/1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios (en su redacción por ley 7/1988 sobre las condiciones generales de contratación) se persiga que el consumidor conozca con la debida claridad y separación los precios que correspondan a cada prestación, debiendo poder rechazar o aceptar éstas.
QUINTO.- El empleo de mecanismos tales como el doble cargo por establecimiento de llamada y además primer minuto completo o la tarificación en bloque, excusándose con el argumento de que comprende no solo tiempo de llamada sino una pluralidad de prestaciones, no es admisible, porque es posible que el cliente no desee recibir todos los servicios que el sistema posibilita en función del coste real que tenga cada uno de ellos. Y la tecnología, como quedó perfectamente claro en las peritaciones expuestas en el acto de la vista, permite poner a disposición del cliente esa información, aunque las operadoras, pudiendo hacerlo, no lo estén haciendo. Las operadores pueden cobrar libremente por sus servicios lo que estimen que estos valen y lógicamente dentro del juego del mercado y de la competencia. Pero lo que no pueden establecer son mecanismos de determinación del precio que no sean transparentes (a ello se refiere precisamente la Directiva 2002/22/CE- artículo 21 y anexo II-, alegada por las demandadas) y que no permitan al usuario del servicio identificar qué es lo que está pagando y por qué concepto concreto. Por lo que es legítimo que la parte demandante exija que se asegure la transparencia de las descripciones de la prestación y del precio que le corresponde. Lo que no es admisible es que todo se refunda en conceptos que no permitan tal identificación y que además posibilitan que, en la práctica, lo que se vende como un precio a cambio de tiempo, pues así lo presentan al consumidor en sus tarifas las operadoras de telefonía móvil, suponga el pago de precio alzado por tiempo no consumido
SEXTO.- La tarifación por unidad de tiempo es el lugar común en las tarifas de todas las operadoras. Por lo que es razonable que se exija coherencia con ello, lo que supone cobrar la llamada efectuada por el teléfono móvil por el tiempo efectivamente consumido en ella. La facturación por segundos, unidad mínima manejada para ello, es garantía de transparencia, pues permite al cliente conocer el coste exacto de su conversación telefónica; si además hay otros servicios incluidos y la operadora quiere cobrarlos podrá hacerlo, pero informando al consumidor de cuánto le cuestan, para que éste pueda decidir si le interesan. Y si la operadora, en el uso legítimo de su política de precios y de su creatividad comercial, quiere realizar ofertas es libre de hacerlo, siempre que permita al consumidor conocer cuáles son las ventajas de ese sistema y cuáles son los servicios que realmente está pagando.
SÉPTIMO.- El juego de la libre competencia puede funcionar para garantizar el equilibrio de los precios, pero siempre que exista transparencia. Porque para poder elegir hay que comparar y para ello es preciso saber que cobra cada operador y por qué prestaciones lo hace, pudiendo entonces decidirse de modo consciente qué servicio y qué prestaciones concretas se prefieren. En la medida en que, según la información que proporcionan a sus clientes, las operadoras cargan un doble concepto cada vez que se efectúa y se contesta una llamada, el segundo de ellos sin que se posibilite saber a qué corresponde en realidad (pues además de la cuota por establecimiento de llamada se cobra también un minuto completo en cualquier caso, con independencia de que aquélla dure menos), y además tarifican luego por bloques de tiempo (de minuto o de treinta segundos), que están diseñados para operar siempre en beneficio de la operadora, pues rebasado el límite inicial de cada bloque se obliga a pagar por el total del mismo, es decir, por más tiempo del efectivamente consumido en la conversación, puede afirmarse que el sistema aplicado resulta perjudicial para el consumidor (artículo 10 bis de la ley 26/1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios). Y si ambos comportamientos quieren justificarse diciendo que en realidad se están pagando otros servicios adicionales al de la conservación telefónica lo razonable sería que se informase al consumidor del coste de los mismos para que éste decidiese si le interesan o no, puesto que la tecnología existente permite hacer tal diferenciación.
OCTAVO.- La reacción ante la presente demanda de algunas de las operadoras, en concreto de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA y de VODAFONE ESPAÑA SA, retomando las tarifas por segundos o lanzando campañas publicitarias al respecto, como lo ha hecho también RETEVISIÓN MÓVIL SA (AMENA), es muestra elocuente de que son conscientes de la fragilidad del sistema empleado ante la denuncia de la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU). Difícilmente puede ser obviado tal comportamiento, pues los propios actos son en muchas ocasiones reveladores de lo que las partes saben que es lo correcto.
NOVENO.- A tenor de los razonamientos precedentes puede concluirse que la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU) está en su derecho de esgrimir la acción de cesación (artículo 12.2 de la Ley sobre las condiciones generales de contratación y 10 ter y disposición adicional tercera de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios) destinada a que las operadoras eliminen las condiciones objeto de litigio que se reputen nulas, por abusivas y claramente perjudiciales para el consumidor, en concreto: 1º) el doble cobro utilizando los conceptos de establecimiento de llamada y además primer minuto completo; y 2º) el cobro de las llamadas por bloques de tiempo que comprendan más del efectivamente consumido. Además de la condena a abstenerse en el futuro de emplear en sus contrataciones por los servicios de telefonía móvil tales condiciones.
DÉCIMO.- La presente resolución deberá publicarse, una vez sea firme, en un periódico de los de mayor circulación de esta provincia, tal como dispone el artículo 21 de la Ley sobre las condiciones generales de contratación, siendo los gastos a cargo de las demandadas, a fin de que tenga la preceptiva difusión entre el colectivo de los consumidores interesados. Además de que deberá hacerse contar en el Registro de las Condiciones Generales de Contratación, a tenor del artículo 22 del mismo texto legal.
UNDÉCIMO.- El principio del vencimiento previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC conlleva, ante la estimación de la demanda, la imposición de costas a la parte demandada
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.
F A L L O
Que estimando la demanda interpuesta por la representación de la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU) contra las entidades RETEVISIÓN MÓVIL SA (AMENA), VODAFONE ESPAÑA SA y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA debo condenar y condeno a las operadoras demandadas a eliminar por reputarlas nulas y a abstenerse en sus contrataciones por los servicios de telefonía móvil del empleo de las siguientes condiciones:
1º) el doble cobro utilizando los conceptos de establecimiento de llamada y además primer minuto completo;
2º) el cobro de las llamadas por bloques de tiempo que comprendan más del efectivamente consumido.
Y debo imponer e impongo a las mencionadas demandadas las costas ocasionadas con este juicio.
Una vez sea firme esta resolución publíquese, a cargo de las demandadas, en un periódico de los de mayor circulación de esta provincia y líbrese el correspondiente mandamiento al Registro de las Condiciones Generales de Contratación para su debida constancia en el mismo.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación que podrá prepararse por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.