ROLLO: 5785/05
JUZGADO: SEVILLA 7
PONENTE: MOLINA
ASUNTO: EJECUCION
FALLO: REVOCATORIO
A U T O NÚM. 224
Iltmos Sres.:
DON MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
DON JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES DON RUPERTO MOLINA VAZQUEZ DOÑA CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS
En Sevilla a treinta de diciembre de dos mil cinco.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada que con fecha veintiocho de marzo de dos mil cinco, dictó el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia Número Siete de Sevilla, en los Autos nº 67/04, promovidos Doña Sara, contra la Delegación Provincial de la Consejeria de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucia, Don Franco, Doña Regina, siendo parte el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado en representación del Estado Español, sobre demanda incidental sobre incidente de ejecución de los Autos nº 407/97, cuya parte dispositiva literalmente dice: “Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Rafael Quiroga Ruiz, en nombre y representación de Doña Sara, promoviendo juicio incidental al objeto de que, al amparo de lo prevenido en el artículo 18.2 de la L.O.P.J. se establezca indemnización sustitutoria conforme a lo ordinario en la Sentencia de 26 de diciembre de 2.002 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, y en el que han sido parte el Ministerio Fiscal, la Junta de Andalucia, el Estado y los Sres. Don Franco y Doña Regina, debo declarar y declaro: -Absolver al Estado de todo pronunciamiento condenatorio en este procedimiento. -Condenar a la Junta de Andalucia, Consejeria de Igualdad y Bienes Social, Delegación Provincial de Sevilla, a que abone a Doña Sara la suma de SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA EUROS (72.670 EUROS). -Que el menor Alvaro quede bajo la guarda y custodia del matrimonio constituido entre Don Franco y Doña Regina, quienes compartiran el resto de funciones derivadas del ejercicio de la patria potestad sobre el mismo, con Doña Sara. No cabe, en la actualidad, fijar ningún régimen de relación y contacto entre el menor Ivas y su madre y hermanas. Todo ello sin imponer las costas del procedimiento a ninguna de las partes litigantes.”
PRIMERO: Apelado dicho Sentencia por la parte actora, el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucia, previa admisión del recurso se elevaron las actuaciones a esta Superioridad, donde, recibidos y personados las partes, se dio a la apelación el trámite que la Ley previene para las de su clase.
SEGUNDO: Por resolución de fecha dieciocho de noviembre de dos mil cinco, se señaló la celebración de la vista de este recurso para el día veinte de diciembre de dos mil cinco, la cual tuvo lugar, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
TERCERO: Que en la sustanciación de esta alzada, se han observado las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON RUPERTO MOLINA VAZQUEZ, que expresa, con el presente, el parecer de la Sala en la cuestión debatida.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO: Es objeto de recurso de apelación la resolución judicial, que el juez a quo le ha llamado Sentencia, por la que se determina el importe que como indemnización sustitutoria de la ejecución de anterior resolución de esta Sala ha de percibir la parte solicitante y promotora del presente incidente, pues ésta última es la denominación que ha de recibir la tramitación procesal de la solicitud de indemnización por ejecución sustitutoria: en efecto, no puede olvidarse que se trata de la ejecución de una resolución judicial firme, aunque lo sea por sustitución, la prevista en el art. 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, pues se trataba de ejecutar un fallo que contenía una obligación de hacer dirigida a la Administración, el cese por la misma de la tutela que había asumido respecto de unos menores con todas las consecuencias inherentes, entre las cuales figuraba la recuperación de la patria potestad y la guarda y custodia por parte de la madre de dos menores de edad y el consiguiente retorno de los mismos con aquélla: este y no otro era el alcance del fallo que se debía ejecutar; pues bien, el art. 545.4 de la Ley 1/2000. de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil prescribe de forma clara y contundente que en los procesos de ejecución adoptarán la forma de Auto las resoluciones que recaigan sobre la misma, decidiendo cuestiones tales como el despacho de ejecución, las que decidan sobre la oposición a la misma, su suspensión o reanudación, etc.; por su parte el art. 206.2.2ª preceptúa que adoptará la forma de Auto las resoluciones que resuelvan “cualesquiera cuestiones incidentales”. Pues bien, por una u otra vía, pues en todo caso la promovida tendría al menos la consideración de cuestión incidental de una ejecución judicial al pretenderse la sustitución de la misma, por imposibilidad sobrevenida, por una indemnización, resulta contundente que la forma que debió adoptar la resolución del juez a quo fue la de Auto y no la de Sentencia, y si es así, y no puede ser de otra manera, resultaría absurdo que una infracción legal como la cometida por el juez a quo hubiera de vincular al Tribunal de apelación perpetuando así la violación de ley llevada a cabo si también ahora se adoptase la forma de Sentencia; el argumento, que no razonamiento, utilizado por el juez acerca de que de tal forma se potenciaría el derecho de las partes a la plena impugnación de la resolución dictada, supone que el referido juez se estaría atribuyendo facultades legislativas pudiendo él decidir en qué supuestos se abriría el cauce a lo que denomina “plena impugnación” y en cuales otros no, algo que atentaría al más elemental principio de seguridad jurídica, en materia además de orden público cual es la procesal, argumentación pues absurda, sorprendente y carente de todo fundamento legal y que además olvida una consolidada jurisprudencia respecto de que el acceso a la casación no es una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, no siendo, por otra parte, cierta la afirmación que hace de que en la primera instancia el proceso se haya tramitado como juicio ordinario, sino que, de manera totalmente subjetiva, procedió a ampliar unos plazos procesales haciéndolos coincidir con algunos de los previstos para el juicio ordinario, y además con la frontal oposición de la parte promotora del incidente, y la invocación que, finalmente, se hace de los arts. 24.1º y 117 de la Constitución y el 18 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, , ninguna relación guardan con la cuestión referida, como resulta manifiesto.
SEGUNDO: las presentes actuaciones traen causa de dos resoluciones de esta Sala, la una, del año 2000, por la que se declara la inexistencia de situación legal de desamparo, se deja sin efecto el acogimiento de dos menores, se declara la recuperación de su guarda y custodia por parte de la madre y, en consecuencia, se ordena a la Administración que había asumido una función tutelar sobre ellos, la Junta de Andalucía, que proceda a la devolución de los mismos; esta devolución no tuvo lugar, y, como consecuencia de un recurso y subsiguiente Sentencia dictada en Amparo por el Tribunal Constitucional, esta Sala hubo de dictar una segunda resolución, en el año 2002, en la que nuevamente se vuelve a declarar que no ha existido situación legal de desamparo por parte de la madre respecto de sus dos hijos apartados, se vuelve a denegar el acogimiento preadoptivo interesado y se vuelve a acordar que los referidos menores vuelvan a convivir con su indicada madre bajo cuya guarda y custodia quedarían; sucedió que a la vez, y por las circunstancias y hechos hasta entonces acaecidos, que después resumiremos, en la propia resolución se declaraba la imposibilidad de ejecución de cuanto quedaba acordado y a la vez se ordenaba la incoación de “incidente” para la determinación de indemnización sustitutoria. De manera que en las presentes actuaciones la cuestión que se suscita viene determinada por una obligación de hacer a la que fue condenada la Junta de Andalucía, y cuya ejecución y cumplimiento devino imposible, imposibilidad, que ya podemos avanzar, que permanece con escasa variante, pese a que uno de los menores haya regresado por su sola voluntad pues dadas las circunstancias en que tal nueva situación se ha producido y el tiempo transcurrido, en poco afecta a la indemnización sustitutoria, pues se trataría de una ejecución meramente formal o material, pero no jurídica, y afirmar lo contrario supondría tanto como no ver las cosas tal y como están sucediendo, y desconocer que no se trata de cualquier ejecución de resolución judicial, que se trata de dar efectividad a derechos tan fundamentales y primarios que son objeto de reconocimiento en las más elevadas instancias jurídicas como son los ordenamientos internacionales, y más aún en la Declaraciones Universales, los derechos de los niños, algunos que transcienden el ámbito jurídico y se convierten en derechos naturales como el de la afectividad, convivencia, proximidad, cobertura, en definitiva la ligación natural de un hijo con su madre, que en el curso de las distintas fases de este largo proceso han sido ignorados y pisoteados. No obstante esto, no podemos olvidar que el objeto del proceso actual, y de esta apelación, no son los referidos menores, sino la madre de los mismos: lo que se va a indemnizar es precisamente la frustración del derecho reconocido a la madre a recuperar la guarda y custodia de sus hijos. Y como la parte obligada a hacer posible esa recuperación era la condenada en el proceso, la Junta de Andalucía, es esa parte la que, ex art. 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, debe responder del pago de la indemnización sustitutoria, responsabilidad que, por otra parte, dicha Administración viene a reconocer en la medida en que no recurre su propia condena sino que expresamente ha manifestado tanto en el recurso como en la vista oral del mismo que el objeto de aquél era la reducción de la cuantía indemnizatoria fijada por el juez a quo, de manera que, aunque no fuera más que por razones de congruencia y en función de los actos propios, no se discute la responsabilidad de la Junta de Andalucía en el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutoria y el ámbito del recurso ha de quedar ceñido a la determinación de la cuantía, puesto que sobre el particular es la única parte recurrente, además de la propia madre que persigue el mismo objetivo pero al alza, ya que el recurso del Ministerio Fiscal va solo referido a la situación legal en que el otro menor ha de quedar, cuestión que, por ser cualitativamente distinta de la que venimos tratando, solo incluida indebidamente en el mismo incidente por la voluntad del juez a quo, hemos de resolver de forma separada y mediante resolución distinta.
TERCERO: hemos delimitado el ámbito de este incidente, y es bien claro, y en virtud de los dos recursos interpuestos frente a la resolución que lo resuelve, hemos de analizar tal resolución para conocer si es conforme o contraria, en todo o parte, a ley. Y al respecto observamos que pese a su extensión, solo dedica un razonamiento en poco más de dos hojas a la determinación del quantum, y para hacerlo lleva a cabo unas inadmisibles valoraciones , cuando no censuras encubiertas, de lo resuelto por esta Sala, hasta el punto de llegar a resolver en su contra cuando al final viene a reducir el quantum indemnizatorio en un diez por ciento en atención a una declaración que ex novo, y al margen de toda actuación procesal y legal, hace de imputación de responsabilidad a la madre en la situación actual precisamente en relación con los hechos por los que los menores habían sido declarados en situación legal de desamparo y pese a que este Tribunal de Apelación declarara lo contrario, a saber que no había tal situación , y si no la había es que ninguna responsabilidad le era atribuible a la madre, y el juez a quo carece de competencia para hacer ahora una afirmación en contra de lo resuelto por este Tribunal, constituyendo tal actuación un exceso de atribuciones. Finalmente, y sin que un supuesto tan específico y humano como el presente guarde relación alguna con los supuestos de accidentes de tráfico, decide, para cuantificar la indemnización, acudir al baremo indemnizatorio establecido para las compañías aseguradoras en la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, decisión que solo tiene de acierto el eliminar en algún porcentaje una discrecionalidad que fácilmente podría desembocar en arbitrariedad. En efecto, por donde quiera que se mire, ningún parangón es posible establecer entre unas lesiones o un fallecimiento por accidente de tráfico con la ilegitima privación de unos hijos a su madre desde hace casi diez años, con numerosas y muy graves circunstancias que rodearon tal privación y que agravaron hasta extremos de difícil narración el sufrimiento, podemos ya avanzar que muy superior al de la muerte. Por tanto no vale como referente el indicado baremo, que, por otra parte, también se ha aplicado con criterios sumamente restrictivos en un ejercicio irracional de la prudencia y ponderación debidas.
CUARTO: No es este el momento procesal, ya los ha habido, de exponer las circunstancias que determinaron tal situación, ni el análisis de las actuaciones antijurídicas que tuvieron lugar ni tampoco los responsables de las mismas, pero sí que alguna referencia es obligada a fin de encuadrar el ámbito de afectación de la solicitante y por tanto la proporcionalidad entre el perjuicio sufrido por la misma y la indemnización que en alguna medida haya de serle compensado. Sara fue apartada de sus hijos Marcelina e Alvaro cuando éstos tenían cinco y cuatro años de edad respectivamente. A partir de ahí vino sufriendo un largo y tortuoso calvario. Tampoco se trata aquí de encauzar otro tipo de responsabilidades, las del Estado, por fin dejado al margen en este proceso, las de los propios titulares de los órganos judiciales intervinientes, profesional o personalmente, si a ellas hubiere lugar, pues serían objeto de otra modalidad procesal a la que en su caso podría acudir la parte perjudicada, las de la familia de acogimiento si en alguna hubiere incurrido, etc. Aquí y ahora la referencia que a las actuaciones de unos y otros vayamos a hacer tiene como única meta encuadrar, como ya queda dicho, el alcance del perjuicio moral sufrido por la promotora del incidente y objetivar al máximo la cuantía indemnizatoria solicitada.
En este sentido, y aún a riesgo de ser reiterativos con nuestras anteriores resoluciones, pero también coherentes, volvemos a recordar que en la primera resolución del juez a quo, la de 8 de septiembre de 1998, ya se reconocía que la situación de dichos menores no se debía a un “deliberado y consciente abandono y desatención por parte de su madre”, y la única imputación que se le hace es la situación de pérdida del Autocontrol como consecuencia de la ingesta alcohólica en la que fue hallada cierto día, uno solo, sin prestar , por tal causa, el cuidado y atención a sus dos hijos; en la propia resolución se reconocía además por el mismo juez a quo que dicha madre se encontraba sometiéndose “a un severo plan de rehabilitación” de su adicción alcohólica, “existiendo informe médico de fecha 16 de abril de 1998 que indica la abstinencia de la misma y el pronóstico favorable de su recuperación”, lo que además aparecía ratificado por informe médico forense de 13 del mismo mes y año; pese a ello, y por la existencia de un informe del equipo psico social acerca de poseer una personalidad neurótica, propensa a depresiones, algo, por desgracia, bastante extendido en la sociedad actual e imputable a muchos hogares respecto de los que nadie se plantearía una actuación de protección a cargo de los poderes públicos, se desestima la oposición planteada por dicha madre y se valida la declaración de situación legal de desamparo y se bendice el acogimiento preadoptivo que de manera precipitada y sin dar prioridad a otras medidas asistenciales que contempla La Ley de Protección del Menor de 1996 había acordado ya la Administración demandada, y no solo se hace así, sino que además, y limitándose a consagrar la situación fáctica creada por dicha Administración, y por tanto con dejación de la función de control judicial de las decisiones de aquella al aceptar sin más esa situación y resolver conforme a la misma y acomodándose a ella, resolvió también suprimir las visitas y los contactos entre madre e hijos. Se trae aquí este relato para comprender como el daño y perjuicio que se le ocasiona a la promotora, con escaso ropaje jurídico, del que incluso quedaría después desprovisto a virtud del recurso de apelación, arranca sin paliativos ya desde el principio de forma contundente. A partir de aquí el tiempo iría jugando en contra de Sara, porque dada la corta edad de los menores, y su inserción en una familia de acogida, los lazos con la misma lógicamente irían en aumento, y además era lo que se pretendía, con lo que desde entonces ya se estaba fraguando la dificultad, que devendría en imposibilidad, de ejecución de cualquier futuro fallo judicial que fuese adverso a tal situación, y solo cabrían esperar dos situaciones: o un fallo favorable o un fallo de imposible ejecución, con lo que aparecía de todo punto distorsionada la institución judicial y la función tuteladora a través del juego de los recursos al presentarse ya ab initio mermada en su libre y soberana capacidad de decidir.. así fue, pues a través del juego de los recursos, con intervención incluso del Tribunal Constitucional, que a la postre solo vino a dilatar la efectividad de la primera decisión de esta Sala al ser reiterada en todo su pronunciamiento, pero también a través de una actuación procesal del juez a quo contraria al art. 117 de la Constitución en relación con el 24 en la medida en que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comprende la función de juzgar, sí, pero también ejecutar lo juzgado, y pese al pronunciamiento de este Tribunal dictado después de haber explorado a ambos menores con un resultado que ya entonces calificábamos como muy positivo al apreciar como la menor Marcelina afirmaba que el único problema que tenía con su madre era su alcoholismo y que si lo superase le gustaría volver con ella, sin que en tal afirmación se apreciase confusión mental alguna, se concluye que no se observa trastorno alguno si se acordase la reinserción con su familia de origen, y se añadía que no se podía penalizar a los menores apartándolos de su madre por lo que solo había sido una enfermedad, además ya superada; pues bien, pese a todo ello, y que precisamente por ello se acordaba la inmediata devolución de los menores con su madre, ello no se llevó a efecto por el juez a quo quien realizó una distinta valoración sobre la situación de dichos menores, y entendió que, contrariamente a lo apreciado por este Tribunal, era perjudicial la inmediata entrega, con lo que fue acordando otras medidas que en la práctica suponían la perpetuación de la inicialmente acordada por la Administración, y de nuevo el tiempo corría en contra de Sara, no debiendo ser olvidado que a todo ello se unía la circunstancia de la supresión de las visitas y contactos que ya venía acordada, porque aunque se acordó un régimen de visitas guiadas, la realidad de la continuidad de la convivencia con la familia de acogida y una ilusoria hipótesis de colaboración de la misma, posiblemente coartada por los lazos de afectividad que se habían ido generando con el paso del tiempo, condujeron al fracaso. Se relata también este episodio para poner de manifiesto la evolución del sufrimiento de Sara quien va constatando poco a poco como pese a ostentar a su favor el reconocimiento judicial, los hechos y la realidad, propiciados por las circunstancias ya expuestas, se mostraban con toda su terquedad, e iba contemplando como paulatinamente la perspectiva de recuperación de sus hijos se alejaba más y más, recreando un dolor que forzosamente iba in crescendo cual si a un cuerpo se le van arrancando de forma lenta pero progresiva los distintos miembros. Esa resolución fue recurrida en apelación, por lo que esta Sala dicta una nueva con fecha 2002, por la que se deja sin efecto y se reitera el íntegro cumplimiento de la anterior del año 2000, y en la que se afirma que “los acogedores utilizaron todos los medios a su alcance para confundir a los menores”, que por su edad son fácilmente manipulables, “manipulaciones que se observan también en las visitas que hacen los niños a su madre en el Punto de Encuentro Familiar”; se seguía afirmando en esta resolución que el primer encuentro tuvo un resultado aceptable, el segundo fue a peor y el tercero fue muy desagradable “llegando a decir los menores a su madre frases impropias totalmente de un niño, por lo que viendo sufrir Dª Sara a sus hijos, concluyó que era inútil continuar con estas visitas”. Aún abunda la repetida resolución afirmando que “el cambio observado en los menores desde que esta Sala tuvo la oportunidad de explorarlos a la actualidad, pone de manifiesto una actuación dudosa de los acogedores, quienes enarbolando la bandera del beneficio de los menores, actúan solo en su propio beneficio, defendiendo lo que consideran que es de su propiedad, no dudando en ningún momento en utilizar cuantos medios encuentran a su alcance”; concluía la resolución afirmando que “el origen de todo lo ocurrido es no haber dado cumplimiento efectivo en tiempo y forma a la Sentencia de esta Sala”.
Posteriormente recayó la Sentencia del Tribunal Constitucional dictada en amparo de los derechos de los padres acogedores a ser parte en el procedimiento, y procede a anular todo lo actuado desde la primera resolución que declaraba la inexistencia de situación legal de desamparo, pero, claro está, ello por sí no podía hacer nacer algo de la nada, y así se confirmó cuando se dicta la nueva resolución ya en el año 2002. En esta, además de reiterar tanto el fundamento como la resolución adoptada en el año 2000, es decir que no existía situación legal de desamparo, vino a constatar que el paso del tiempo y ciertas circunstancias acaecidas mostraban ya una realidad muy diferente a la enjuiciada la anterior vez, y así en la nueva resolución se llega a afirmar que se sucedieron una serie de aconteceres “que fueron provocando confusión en los menores que se percataron de que tanto por el juez a quo como por sus acogedores y por la Administración no se consideraba definitivo lo que con este carácter había resuelto este Tribunal, inyectándoles a los menores un mar de dudas y vacilaciones acerca del regreso ya acordado, propiciando su inseguridad y desconcierto, haciéndoles especialmente vulnerables dada su corta edad, y cayendo en un desequilibrio emocional y psíquico que desde luego vino a desvirtuar todo el resultado positivo de la exploración ante este Tribunal”; continúa afirmando que el programa de acercamiento entre los menores y su madre resultó un fracaso “y coadyuvó decisivamente en el mismo, no solo la inejecución por el juzgado a quo de la Sentencia de esta Sala, sino de forma importante la falta de interés y colaboración de los acogedores en el plan de acercamiento, como así han destacado los informes aportados …”; por ello y las restantes circunstancias que valora y expone dicha resolución, finalmente concluye que no será posible la ejecución y acuerda el recurso al art. 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en cuyo trámite nos encontramos.
QUINTO: lo expuesto pone de manifiesto la índole y gravedad, cualitativa y cuantitativa del sufrimiento de la solicitante, sufrimiento que se ha traducido en el actual padecimiento de dos graves enfermedades, como lo acreditan los informes médicos aportados tanto con el recurso como ya en sede de apelación incorporados al rollo por guardar directa relación con el objeto del debate y ser algunos de fecha posterior y, en fin, encontrarnos en un proceso de familia donde la rigidez procedimental ha de dejar paso al conocimiento de la verdad material: uno de naturaleza psíquico caracterizado por un cuadro depresivo reactivo, que tuvo manifestaciones tan graves como el intento de suicidio, y otro de naturaleza física u orgánico a resultas del cual se halla actualmente en tratamiento oncológico presentando plena afectación de un pulmón: a la vista de tal documental, y dados todos los antecedentes fácticos expuestos, la Sala llega al convencimiento de que tales padecimientos son consecuencia directa o indirecta del sufrimiento soportado durante casi diez años por la solicitante en la modalidad, intensidad y gravedad que queda expuesto. De ahí que, rechazando una vez más el referente del baremo indemnizatorio de los accidentes de circulación, y no existiendo ninguno otro conocido al que acudir para reducir al máximo el grado de discrecionalidad del Tribunal, parece de todo punto correcto en términos de razonabilidad, prudencia y ponderación, la utilización del referente indemnizatorio empleado por la solicitante respecto de las indemnizaciones otorgadas por el Tribunal Supremo en los supuestos de personas indebidamente privadas de libertad, debiéndose tener presente que el criterio utilizado por el Alto Tribual es progresivamente creciente, es decir que estima que el sufrimiento va en aumento no de forma igualitaria según transcurre el tiempo de tal manera que un segundo período de idéntica duración que el anterior no se indemniza en el mismo porcentaje, por ser progresivo. Centrando al máximo el ejercicio de ponderación, podemos fijar el quantum indemnizatorio atendiendo fundamentalmente a dos criterios: el de la enfermedad padecida por la solicitante a causa del sufrimiento, y el de la pérdida de los hijos, y este segundo criterio a su vez ha de tener en cuenta por una parte el tiempo que ha estado apartada de los mismos que se puede hacer equivalente a una privación de libertad indebida a los solos efectos indemnizatorios, claro está; por otra el específico sufrimiento como consecuencia de la razonable expectativa que tenía de recuperación de los mismos como consecuencia de la sucesivas resoluciones a su favor; y finalmente la definitiva pérdida de toda esperanza y expectativa cuando recae nuestra resolución del año 2002 en la que se acuerda la inejecutividad.
Con tales parámetros, procede aceptar íntegramente, por este concepto, e incluso calificarlo de moderado, el importe de algo más de un millón de euros pedido: en efecto, la STS de 20-02-1999, RJ 3016/1999, de la Sala de lo Contencioso, establece un criterio, seguido de manera uniforme hasta la actualidad, conforme al cual la valoración cuantitativa del daño moral a indemnizar por privación indebida de libertad, en los supuestos de prisión preventiva seguida de absolución, concurriendo naturalmente las circunstancias y requisitos del art. 294 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ha de hacerse en términos progresivos y no proporcionales, y así se estableció el criterio de efectuar incrementos del 50% cada quince días añadidos de privación de libertad, aunque en algún supuesto reciente lo ha hecho sobre períodos mensuales, y de esa forma en el supuesto que resolvió la citada Sentencia, para una privación de libertad de 85 dias, y por ese solo concepto de privación, se indemnizó en 60.000 pesetas los quince primeros días, pero los quince siguientes lo fueron por importe de 90.000, los otras quince lo fue por 135.000, los siguientes por 202.500, y los siguientes por 303.750, y los últimos diez dias por una cantidad coincidente con éste última, importes correspondientes a un salario del año 1982 de 4.000 pesetas diarias; respecto de los importes globales, las cantidades que ha venido reconociendo el Tribunal Supremo han sido muy oscilante, pero porque particulares eran también las distintas circunstancias de cada caso, y así, solo a título de ejemplo, vemos como en la STS de 03/02/1989, RJ 809/1989, para una privación de libertad de veinte meses, se ha concedido solo por daño moral derivado de la privación de libertad, la suma de 23.360.000 pesetas, teniendo en cuenta que son cifras referidas al año 1989, a la que en ese supuesto se añadió 15 millones más por pérdida de participación en una sociedad y otros 3 millones por ingresos dejados de percibir; en la STS de 30-04-1990, RJ 3626/1990, por 15 meses de privación de libertad se indemnizó 6.773.000 pesetas referido al año 1990; en la STS según RJ 5211/1990, por una privación de libertad de un mes y cinco días se indemnizó por importe de 2 millones de pesetas pero referido al año 1984; en el supuesto abordado por la STS de 04-12-1990, RJ 7150/1995, por un mes de privación de libertad se indemnizó en 10.500.000 de pesetas, aunque concurriendo graves circunstancias personales como la publicidad del hecho de la prisión ostentando un alto cargo en la Seguridad Social, y finalmente la muerte por infarto poco antes de recibir la Sentencia absolutoria en la causa penal. Trasladando tales supuestos, al aquí enjuiciado, debe tenerse en cuenta que todas las cifras han de multiplicarse por dos, por dos han sido las privaciones de la solicitante, dos hijos, tenerse en cuenta que los hechos datan de 1996, y que por tanto las cuantías han de ser actualizadas, y que la privación ha durado casi diez años, y que, finalmente, el hecho no es del todo equiparable, pues parece mucho más grave la privación de unos hijos que la que pueda sufrir uno mismo, y si los hijos lo son en edades como la de Autos, desde cuatro y cinco años respectivamente, el perjuicio moral por sufrimiento entendemos que aún es mayor. Pero decíamos que constituye un elemento específico de sufrimiento la expectativa de recuperación que le conferían las resoluciones judiciales favorables a sus pretensiones y que finalmente se ven truncadas de manera definitiva por la declaración de inejecutividad, concepto que entiende la Sala que resulta razonable indemnizar incrementando la suma anterior en un treinta por ciento. Finalmente, y en cuanto a este capítulo, ha de ser objeto de indemnización diferenciado el sufrimiento asimilable a la muerte física que representa el fin de aquella expectativa, la pérdida definitiva de los hijos, y por tal concepto acordamos una suma de 250.000 euros, en lugar de los 500.000 solicitado por la recurrente porque computa dos hijos, en tanto que es aquí donde hemos de hacer cierto trato diferenciador en atención a la singularidad de la situación producida con respecto a la menor Marcelina, porque para ésta no puede predicarse una situación equivalente a la muerte física dado que voluntariamente ha vuelto a convivir con su madre, y aunque las circunstancias en que se ha producido tal retorno no pueden permitir calificarlo como de cumplimiento parcial de la ejecutoria, si que al menos impiden que dicho supuesto se considere idéntico al de su hermano que continúa bajo acogimiento, por lo que no puede ser objeto de indemnización por este concepto: en efecto, el retorno tan tardío de la menor, y la situación de desequilibrio y grave trastorno psíquico de que ha venido aquejada no permite considerar que se ha producido la recuperación de la hija, de entrada porque la relación con la madre nunca podrá ser idéntica después de haber perdido toda la niñez e infancia, y segundo porque el estado de salud con que ha retornado hace presagiar todo un calvario en el desarrollo y tratamiento de la personalidad de dicha menor, lo que justifica su consideración a la hora de integrar los anteriores conceptos indemnizatorios exclusión hecha del último.
El último concepto de indemnización que procede acordar, como veníamos diciendo, es el relativo a la enfermedad actual de la solicitante, situación que sí que puede ser conceptuada como de secuelas a consecuencia de un daño o lesión sufrido de manera ilegítima, y aquí, desprovistos ya de todos los antecedentes, ya considerados, y atendiendo en exclusiva a las secuelas, podría establecerse cierto parangón con las secuelas producidas en accidente de circulación, y tomando como referente el baremo indemnizatorio de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, pero en su máximo exponente en atención a la particularidad del caso, parece ponderada la determinación por este concepto de una suma de 200.000 euros, dado que los padecimientos son irreversibles e incurables. Sumados los conceptos referidos en las cuantías señaladas, nos pone en presencia de una indemnización ascendente a 1.450.000 euros, la que devengará el interés legal.
Cuanto queda razonado conduce pues a la estimación parcial del recurso de la promotora del incidente y a la desestimación del recurso interpuesto por la Junta de Andalucía, debiéndose dejar para su resolución aparte el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal que versa sobre la situación del menor que permanece con la familia de acogida.
SEXTO: vistas las especialidades que concurren en el supuesto de Autos, la naturaleza del asunto, y el carácter especialmente dudoso de la cuestión debatida, el quantum indemnizatorio, de conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no procederá hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de Autos.
LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL,
ACUERDA:
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JUNTA DE ANDALUCÍA; estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sara frente a la resolución de fecha 28 de marzo de 2005 dictada por el juzgado de primera instancia nº 7 de Sevilla, recaída en el incidente de ejecución correspondiente a los Autos nº 67/2004, la que revocamos parcialmente en el solo sentido de fijar como importe de la indemnización que la Junta de Andalucía deberá pagar a la referida recurrente, la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL EUROS, condena que devengará el interés legal; no hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.
Y, a su tiempo, devuélvanse los Autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación literal de esta resolución, para su cumplimiento.
Así lo acordaron y firman los Iltmos Sres. anotados al margen de que certifico.