STS 8 noviembre de 2022: determinación de la edad de menor extranjero no acompañado. determinación de la menor edad por acta de nacimiento.

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TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 760/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 8 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación e infracción procesal interpuesto por D.  David , representado por el procurador del turno de oficio D. Ignacio Melchor de Oruña y bajo la dirección letrada de D.ª Paloma García de Viedma Alonso, contra la sentencia n.º 459/2021, de 28 de septiembre, dictada por la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 797/2021, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 105/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 67 de Madrid, sobre derechos fundamentales. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia

1.         D.  David  interpuso demanda de juicio ordinario contra el Ministerio Fiscal ejercitando la acción de tutela judicial y civil de una serie de derechos fundamentales, en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se declare:

«la validez del acta de nacimiento, tarjeta de identidad consular y certificado de inscripción consular de Guinea de  David  y por tanto se reconozca la minoría de edad del interesado».

2.         En el «primer otrosí digo» se solicitó el nombramiento de D.ª Lourdes Reyzabal González-Aller como defensora judicial del menor  David , en virtud del artículo 299 del Código Civil.

3.         En el «segundo otrosí digo» se solicitó como medida cautelar que, por parte de la Dirección General del Menory Familia de la Comunidad de Madrid, se asumiera de forma inmediata y hasta que recaiga sentencia definitiva en el procedimiento, la tutela del demandante.

4.         La demanda fue presentada el 26 de enero de 2018 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 67 deMadrid, fue registrada con el n.º 105/2018. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

5.         El Ministerio Fiscal contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegrade la demanda.

6.         Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 67 deMadrid, dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2021, con el siguiente fallo:

«Que desestimando la demanda formulada por D.  David , contra el Ministerio Fiscal, no es posible apreciar la invocada vulneración de los derechos fundamentales del actor, ni reconocer la validez de la documentación interesada en la demanda declarando como cierta la edad reflejada en la documentación aportada con la demanda.

«Se hace expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada».

SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia

1.         La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.  David .

2.         La resolución de este recurso correspondió a la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lotramitó con el número de rollo 797/2021 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2021, con el siguiente fallo:

«Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Ignacio Melchor Oruña, en representación de D.  David , frente a la sentencia dictada el día 18 de enero de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 67 de Madrid, en los autos que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la sentencia indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia».

TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación

1.         D.  David  interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

«Único.- Al amparo del artículo 469.1.4.º LEC se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española por infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba y, en particular, por la existencia de un error patente y una valoración arbitraria, ilógica o absurda».

Los motivos del recurso de casación fueron:

«Primero.- Infracción del artículo 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y del artículo 190.2 del Real Decreto 557/2011 , que lo desarrolla.

«Segundo.- Infracción del artículo 12.4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor «.

2.         Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadaspara comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 27 de abril de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

«LA SALA ACUERDA:

«Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.  David  contra la sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 797/2021, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 105/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 67 de Madrid».

3.         Se dio traslado al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición a los recursos de casación e infracciónprocesal, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito en el que interesaba la estimación de los recursos.

4.         Por providencia de 3 de octubre de 2022 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordóresolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 2 de noviembre de 2022, fecha en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los recursos tienen su origen en un procedimiento iniciado por la vía de la tutela de los derechos fundamentales con el fin de que se declare la menor edad del demandante con apoyo en la documentación aportada emitida por las autoridades de la República de Guinea (tarjeta consular con fotografía sellada, certificado de inscripción consular, extracto de acta de nacimiento, certificado de la Embajada de la República de Guinea que ratifica la fecha de nacimiento, con fotografía y sello de la autoridad consular).

Son antecedentes necesarios los siguientes.

La sentencia recurrida desestima el recurso de apelación interpuesto por  David  contra la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 67 de Madrid, que a su vez desestimó su demanda contra el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción de tutela judicial civil de una serie de derechos fundamentales reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño ( art. 2, derecho a no ser discriminado; art. 16, derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada; art. 12, derecho a ser oído) y en la Constitución española (art. 15, derecho a la integridad física y moral; art. 24, derecho a la tutela judicial efectiva).

En la demanda se interesaba la declaración de validez del acta de nacimiento, tarjeta de identidad consular y certificado de inscripción consular de Guinea de  David  que se acompañan a la demanda, y que, en consecuencia, se reconociera su minoría de edad de acuerdo con la fecha de nacimiento reflejada en tales documentos. En la demanda se solicitaba que se nombrara al demandante defensor judicial y que se adoptara como medida cautelar urgente el libramiento de un oficio para que la Comunidad Autónoma asumiera su tutela.

Por decreto de 22 de febrero de 2018, el Juzgado de Primera Instancia nombró defensora judicial a la presidenta de la Fundación  DIRECCION000 , al apreciar conflicto de intereses entre  David  y el Ministerio Fiscal, a quien a falta de padres o tutor le correspondería representarlo en juicio.

Formada la correspondiente pieza de medidas cautelares, el Juzgado de Primera Instancia dictó auto de 23 de febrero de 2018 por el que acordó la tutela inmediata del demandante y su ingreso en un centro habilitado al efecto hasta que recayera sentencia definitiva o alcanzara la mayoría de edad de acuerdo con la documentación aportada. Esta medida fue dejada sin efecto por la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid por auto de 31 de enero de 2019, que estimó los recursos del Ministerio Fiscal y de la Comunidad de Madrid interpuestos con ese fin.

La sentencia de la Audiencia Provincial ahora impugnada declara acreditado que:

a)         El actor estaba indocumentado cuando llegó a España el día 12 de noviembre de 2016.

b)         Por decreto de la fiscalía provincial de Almería de 15 de noviembre de 2016 se acordó la necesidad derealizar pruebas radiológicas «previa información al interesado» ante las dudas que suscitó su manifestación de ser menor de edad, pruebas que determinaron una edad mínima de 19 años.

c)         En el mes de mayo de 2017, Fundación  DIRECCION000  envió un escrito a la fiscalía provincial de Almería relatando que el demandante contaba con partida de nacimiento de su país de origen, tarjeta consular, certificado de inscripción consular y certificado de que la República de Guinea en Madrid no tramita pasaportes.

d)         En escrito dirigido por el demandante el 26 de julio de 2017 a la Sección de Menores de la Fiscalía Provincialde Madrid, en ese momento competente, exponía que en el mes de enero de 2017 su familia le envió el acta de nacimiento original, con la que acudió a la Embajada de Guinea en Madrid, que expidió la tarjeta consular, certificado de inscripción consular y certificado de que no tramitan pasaportes, por lo que interesó la revisión del decreto dictado por la Fiscalía de Almería aportando al efecto los documentos anteriormente mencionados, en los que se funda la demanda rectora del presente procedimiento.

e)         El 27 de julio de 2017, la fiscalía provincial de Madrid acordó no haber lugar a la revisión interesada, a pesarde la documentación aportada, dada la negativa del actor a someterse a nuevas pruebas médicas para la determinación de la edad.

A la vista de estos antecedentes, la sala de apelación entiende que no puede concederse virtualidad a los documentos en que el demandante funda su derecho por ser posteriores a su llegada a España y de dudosa eficacia probatoria. Fundamenta su decisión en las siguientes consideraciones: (i) el acta de nacimiento presenta las irregularidades expuestas en el auto dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial el 31 de enero de 2019 en la pieza de medidas cautelares, a saber, el acta de nacimiento no solo está manuscrita por dos personas distintas o carece de acentos en términos tan elementales en el idioma francés como père o mènagère, sino que también aparece en dicho documento como nombre propio el de  David , lo que es un apellido; (ii) dicho documento no es susceptible de subsunción en el Convenio Bilateral entre España y la República de Guinea en materia de inmigración; (iii) no se ha acompañado su traducción al castellano; (iv) las certificaciones consulares adolecen de las irregularidades resaltadas en la sentencia recurrida en cuanto al sello y la fotografía; y (v) los documentos han sido impugnados por el Ministerio Fiscal por falta de autenticidad y no estar debidamente autorizados. A lo anterior, la sentencia añade como argumento de refuerzo la siguiente consideración de interés: «Nótese que, pese a que el Ministerio fiscal puso en tela de juicio la virtualidad de dichos documentos, la parte actora articuló una prueba documental a expedir por el Consulado de la República de Guinea en España, no formulando recurso de reposición, previa a la propuesta, frente a su denegación pese a que sí hubiese sido esclarecedor conocer qué elementos tuvieron en cuenta las autoridades consulares para plasmar en su certificado la fecha de nacimiento del demandante».

El demandante interpone recurso por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal apoya ambos recursos y solicita su estimación, la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda.

TERCERO.- El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo al amparo del art. 469.1.4.º LEC y denuncia la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española por infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba y, en particular, por la existencia de un error patente y una valoración arbitraria, ilógica o absurda.

El motivo se fundamenta, entre otros argumentos referidos a la naturaleza jurídica de la carta consular o la consecuencia jurídica de la falta de traducción, en las siguientes consideraciones: (i) El recurrente tenía un acta de nacimiento expedida por su país de origen con base en la cual solicitó y obtuvo los documentos aportados con la demanda, pese a lo cual la Fiscalía no hizo gestión alguna con las autoridades consulares que los había validado y expedido, decidiendo no revisar su anterior decreto de determinación de la edad sin mayores comprobaciones; (ii) el recurrente no estaba obligado a efectuar nuevas pruebas médicas al no haberse desvirtuado su minoría de edad; (iii) en relación con la posible manipulación de las fotografías incorporadas a los certificados consulares las sentencias de instancia yerran al aplicar automáticamente valoraciones probatorias contenidas en otras sentencias dictadas en otros procedimientos que no son aplicables al caso de autos como puede comprobarse mediante el simple examen de los documentos aportados; (iv) Existe un Acuerdo de Cooperación en materia de inmigración entre el Reino de España y la República de Guinea de fecha 9 de octubre de 2006 que permite acreditar la nacionalidad no solo mediante el pasaporte, sino también mediante certificados de nacionalidad o cualquier documento oficial.

A mayor abundamiento se añade como hecho nuevo que la Embajada de Guinea ha empezado recientemente a tramitar nuevos documentos de identidad, de suerte que actualmente están tramitando el pasaporte del demandante y le han entregado una carta biométrica de identidad consular de la que aporta copia.

CUARTO.- El recurso de casación se funda en dos motivos.

El primero denuncia la infracción del art. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y del art. 190.2 del Real Decreto 557/2011, que lo desarrolla.

En su desarrollo se argumenta que el recurrente dispone de documentación expedida por su país de origen, con foto y sin ella, que acredita su fecha de nacimiento y que, por ello no es un extranjero indocumentado, cuya minoría de edad pueda ser puesta en duda a los efectos de los arts. 35 L.O. 4/2000 y el art. 190.2 del Real Decreto 557/2011, cuanto menos sin impugnar la autenticidad de dichos documentos.

Se añade que la mera sospecha no puede sustituir al proceso legalmente establecido para determinar la falsedad de la documentación, sobre todo cuando existen otros cauces más respetuosos con la salvaguarda de los intereses de un menor como sería la verificación de la citada documentación directamente a través del Consulado.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 12.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y se alega que la Fiscalía no efectuó un adecuado juicio de proporcionalidad que justificara la consideración como indocumentado del recurrente.

QUINTO.- Los recursos de casación e infracción procesal presentados por el demandante ahora recurrente coinciden sustancialmente en las cuestiones que plantean, por lo que, a efectos de evitar reiteraciones, tal como en casos semejantes ha venido haciendo la sala desde la sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, los dos recursos van a ser resueltos conjuntamente y, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, van a ser estimados.

SEXTO.- La sala se ha ocupado en numerosas ocasiones de supuestos en los que la cuestión planteada se refiere, al igual que en este caso, a la determinación de la edad a efectos de la tutela que el ordenamiento dispensa a los menores.

Frecuentemente, el procedimiento se inicia con una demanda de oposición a la resolución de la entidad pública que deniega la declaración de desamparo y la asunción de la tutela automática del demandante tras ser decretada su mayoría de edad por la Fiscalía ( sentencias 453/2014, 452/2014, de 24 de septiembre, 11/2015, de 16 de enero, 13/2015, de 16 de enero, 318/2015, de 22 de mayo, 319/2015, de 23 de mayo, 320/2015, de 22 de mayo 329/2015, de 8 de junio, 368/2015, de 18 de junio, 411/2015, de 3 de julio, 507/2015, de 22 de septiembre, 720/2016, de 1 de diciembre, 307/2020, de 16 de junio, 357/2021, de 24 de mayo, 796/2021, de 22 de noviembre, 218/2022, de 21 de marzo, 319/2022, de 20 de abril, 336/2022, de 27 de abril, 564/2022 y 535/2022, de 12 de julio, y 590 y 591/2022, de 27 de julio).

Resumidamente, es doctrina de la sala:

«El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad».

También hemos dicho:

«Aunque en los procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores el tribunal no está vinculado por las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria de los documentos ( arts. 748.7 y 752.2 LEC), ello no significa que pueda prescindirse del valor acreditativo de la menor edad que resulta de la documentación oficial expedida por las autoridades competentes.

«En el caso, ante la falta de impugnación de una documentación que es coincidente con la declaración del menor por lo que se refiere a su edad, ni es razonable considerarlo como indocumentado ni es razonable que prevalezcan unas dudas que son despejadas por dicha documentación. (…)

«En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores».

SÉPTIMO. En otras ocasiones, la impugnación se ha dirigido contra el decreto de determinación de edad de la Fiscalía que ha considerado que no había quedado acreditado que el demandante fuera menor de edad y se ha denunciado la vulneración de los derechos fundamentales del menor. Es el caso de las sentencias 410/2021, de 18 de junio, 412/2021, de 21 de junio, y 610/2021, de 20 de septiembre, que resuelven recursos semejantes al que ahora debemos resolver. Por ello, la solución va a ser la misma que en esas sentencias.

Como dijimos en estas sentencias, la sala entiende que la admisibilidad de la impugnación del decreto es una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y de la protección del menor puesto que, al declarar su mayoría de edad, el decreto de la Fiscalía excluye al demandante del sistema de protección reforzada constitucionalmente garantizado a los menores y le niega el reconocimiento de los derechos del niño conforme a la Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por instrumento de 30 de noviembre de 1990.

La vía de los derechos fundamentales no es inadecuada porque lo que se planteó en la demanda y ahora en el recurso versa sobre la determinación de la edad del menor, lo que tiene trascendencia a la hora de fijar su identidad y estado civil -vinculados a la fecha de nacimiento-, considerados como un derecho básico de los niños de acuerdo con el art. 8 de la Convención de los derechos del niño, vinculante para España ( arts. 96.1 y 10.2 CE).

Al mismo tiempo, no considerar fiable los documentos aportados, de los que no se acredita que sean falsos, irregulares o estén manipulados, y que no han sido debidamente impugnados, comporta una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley basada en el origen nacional del menor. Ello está vedado por el principio de igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) y es incompatible con el compromiso de respetar los derechos enunciados en la Convención de los derechos del niño y asegurar su aplicación sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma o el origen nacional, étnico o social (art. 2.1 de la Convención).

La jurisdicción civil es competente para conocer de la pretensión ejercitada en atención al contenido de los derechos invocados que, como ha quedado dicho, están vinculados a la determinación de la edad y permiten fijar el estado civil y la identidad del menor. Se trata de cuestiones propias de esta jurisdicción a la que, en última instancia, por otra parte, le corresponde conocer, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional ( art. 9.2 LOPJ). En el caso, tal conclusión en modo alguno puede verse desvirtuada por dirigirse la impugnación del demandante contra el decreto de mayoría, dada la autonomía funcional que el art. 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal reconoce a este órgano.

OCTAVO.- En el presente caso, se denegó por el Ministerio Fiscal la revisión del decreto de mayoría de edad previamente dictado atendiendo exclusivamente a la prueba radiológica, sin hacer mención a la documental aportada ni haber realizado comprobación alguna sobre su fiabilidad o autenticidad si se consideraba dudosa. Como dice ahora el Ministerio Fiscal en su informe de apoyo a los recursos, en el presente su supuesto no se realizaron en la instancia las comprobaciones necesarias ante las autoridades del país de origen de los documentos acerca de su autenticidad, y ello a pesar de que fue solicitado por la parte actora. La propia sentencia recurrida reconoce que hubiese sido esclarecedor conocer qué elementos tuvieron en cuenta las autoridades consulares para plasmar en su certificado la fecha de nacimiento del demandante, y añade, «aunque no es aventurado pensar que el acta de la inscripción de nacimiento». Es decir, la propia Audiencia deduce que las autoridades consulares reconocieron eficacia al acta de nacimiento que ella sin embargo está cuestionando, y de la que cabe señalar que aparece fechada el  NUM000  de 2001, dos días después de la fecha de nacimiento del actor, según declaración del padre del inscrito. Por lo demás, las afirmaciones de la sentencia del juzgado y de las que luego se hace eco la Audiencia acerca de que es frecuente que en este tipo de procesos se aporte documentación con signos de alteración porque la foto se ha colocado encima del sello consular parece referirse a otros procedimientos, dado que de hecho se cita una sentencia de la Audiencia que se refiere a otro caso, y no a los documentos que nos ocupan aquí.

Por todos los razonamientos anteriores, dentro de la competencia de esta sala, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, procede la estimación de los recursos, pues ante la falta de impugnación efectiva de la documentación que presentaba el demandante no debió negarse su eficacia, y habrá que convenir que el menor estaba documentado y que le correspondía la atención que dispensa la legislación española e internacional asumida por España, como un menor de edad extranjero no acompañado.

NOVENO.- La estimación de los recursos determina que no impongamos las costas devengadas por ellos.

Tampoco procede imponer las costas de las instancias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.4 LEC.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por  David contra la sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 797/2021, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 105/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 67 de Madrid.

2.º- Casar y anular la mencionada sentencia y, en su lugar, con estimación del recurso de apelación, estimar la demanda de  David  en el sentido de declarar que al demandante se le debió tener por menor de edad de acuerdo con su documentación y que le correspondía la atención que dispensa la legislación al menor de edad extranjero no acompañado.

3.º- No imponer las costas devengadas por los recursos por infracción procesal y de casación.

4.º- No imponer las costas de las instancias.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.